【摘要】現(xiàn)代行政法的變遷與行政模式之間的關(guān)系十分密切。從1949年至今，我國(guó)的行政模式發(fā)展大致可以分為專斷—壓制型(1949-1979)、壓制—緩和型(1979-1990)和緩和—參與型(1990-)三個(gè)階段。在專斷—壓制型下，具有控權(quán)功能的現(xiàn)代行政法沒有生存空間;在壓制—緩和型下，具有治理工具特征的“行政管理法”逐漸形成;在緩和—參與型下，“緩和”減少了個(gè)人與國(guó)家之間的對(duì)抗，個(gè)人自由空間不斷拓展;“參與”開放了行政過程，通過個(gè)人的參與提升了行政的合法性、合目的性。原有的“行政管理之法”逐漸嬗變?yōu)?ldquo;管理行政之法”，亦即在確保行政權(quán)有效率行使的同時(shí)，又對(duì)其實(shí)施必要之控制的現(xiàn)代行政法。

【關(guān)鍵詞】行政模式;行政管理法;公眾參與;個(gè)人自由

一、問題與方法

自公元前221年秦至1912年中華民國(guó)前二千余年的帝制時(shí)代中，歷朝歷代所延續(xù)的“秦政制”基本沒有實(shí)質(zhì)性的變異。所謂“百代猶行秦政法”，大致是符合歷史事實(shí)的。1912年之后的30余年是帝制開始向共和轉(zhuǎn)型的時(shí)代，由于當(dāng)時(shí)國(guó)家在客觀上沒有一個(gè)穩(wěn)定、平和的社會(huì)環(huán)境，這個(gè)轉(zhuǎn)型有成就但并不成功。所謂成就主要是指民主、共和觀念的啟蒙任務(wù)大體完成，國(guó)家權(quán)力分立架構(gòu)也基本定型;所謂不成功是指國(guó)家權(quán)力的專制性格并沒有根本改變。1949年至今的60余年，大致是前30余年實(shí)行“社會(huì)主義計(jì)劃經(jīng)濟(jì)”體制和后30余年經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)向“社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”。但迄今為止，由于政治體制改革沒有充分開啟，“補(bǔ)釘式”的政治體制修補(bǔ)使得經(jīng)濟(jì)體制蛻變?yōu)?ldquo;權(quán)貴資本主義”與“賤民資本主義”[1]混合的經(jīng)濟(jì)模式。

新中國(guó)建立以來的60余年中，1979年是國(guó)家行政模式大轉(zhuǎn)型的一個(gè)重要時(shí)點(diǎn)。盡管這次大轉(zhuǎn)型是平和的，但前后國(guó)家行政模式的變化卻相當(dāng)明顯。1979年之后隨著國(guó)家法制建設(shè)工程啟動(dòng)而復(fù)興的中國(guó)行政法(即相對(duì)于1949年前民國(guó)時(shí)期的行政法)，與國(guó)家行政模式轉(zhuǎn)型之間究竟存在什么樣的關(guān)聯(lián)，或者在這個(gè)過程中兩者之間的因果關(guān)系等問題，行政法學(xué)界一直鮮有人問津。在1949年后的30余年中，“經(jīng)濟(jì)計(jì)劃”與“階級(jí)斗爭(zhēng)”構(gòu)成了國(guó)家行政的兩大任務(wù)。除了“文革”10年外，行政并非完全奉行“法律虛無主義”，但法律是被當(dāng)作鎮(zhèn)壓被統(tǒng)治階級(jí)的工具來使用的。以這樣的政治勢(shì)態(tài)所形成的高壓式“階級(jí)統(tǒng)治”中，作為控制行政權(quán)的現(xiàn)代行政法沒有成立空間，甚至連行政法的概念可能也是不需要的。當(dāng)時(shí)制定的《治安管理處罰條例》(1957)、《戶口登記條例》(1958)等基本上不具有現(xiàn)代行政法之理念，更遑論所謂的“行政訴訟”、“正當(dāng)法律程序”和“國(guó)家賠償”等控制國(guó)家權(quán)力的具體法律制度。在“有國(guó)家無社會(huì)”的狀況下，國(guó)家以經(jīng)濟(jì)計(jì)劃和單位體制直接或者間接統(tǒng)治著每一個(gè)人。自1979年開始至今的經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)換過程中，以宣布剝削階級(jí)作為一個(gè)階級(jí)被消滅為標(biāo)志，國(guó)家控制個(gè)人的手段從“統(tǒng)治”轉(zhuǎn)換為“治理”。關(guān)于“治理”的含義，羅茨(R. Rhodes)認(rèn)為，治理意味著“統(tǒng)治的含義有了變化，意味著一種統(tǒng)治過程，意味著有序統(tǒng)治的條件已經(jīng)不同于以前，或者以新的方法來統(tǒng)治社會(huì)”。[2]從那時(shí)開始，國(guó)家逐漸具備了“治理”的內(nèi)涵，而與單純的“統(tǒng)治”漸行漸遠(yuǎn)。

新的經(jīng)濟(jì)體制能否成功，行政模式的轉(zhuǎn)換(實(shí)質(zhì)性的政治體制改革)是極其關(guān)鍵的。為此，國(guó)家行政不斷實(shí)施自我革新，且至今不息。[3]這種革新不僅僅是機(jī)構(gòu)數(shù)量上的大幅縮減，更重要的是政府職能轉(zhuǎn)變帶來許多新理念，如依法行政、公開決策、正當(dāng)程序、合法性審查、政府信息公開等等。行政體制改革和行政職能轉(zhuǎn)變，必然導(dǎo)致國(guó)家行政模式的轉(zhuǎn)型。例如，國(guó)家行政一旦接受依法行政的理念，那么原有的以上級(jí)政策為中心的行政模式必須轉(zhuǎn)換到以法為中心的行政模式，或者說從面向權(quán)力的行政模式轉(zhuǎn)換到面向權(quán)利的行政模式。雖然這種行政模式轉(zhuǎn)換有快有慢，有時(shí)可能還會(huì)停滯甚至倒退。但是，國(guó)家行政模式的轉(zhuǎn)換與現(xiàn)代行政法的建構(gòu)已經(jīng)成為無法改變的客觀事實(shí)。

基于美國(guó)學(xué)者諾內(nèi)特和塞爾茲尼克的“法律三類型論”的啟發(fā)，[4]筆者將1949年之后中國(guó)行政模式劃分為“專斷—壓制型”、“壓制—緩和型”和“緩和—參與型”。藉此方法對(duì)60余年來有關(guān)行政及法的歷史作簡(jiǎn)要整理，試圖論證過去60年中先后出現(xiàn)的三種行政模式，進(jìn)而歸納出每種行政模式的特征，然后重點(diǎn)討論正在形成過程中的“緩和—參與型”行政模式與現(xiàn)代行政法之間的互動(dòng)以及積極影響。最后可能給出的結(jié)論是：(1)在“專斷—壓制型”行政模式中，因個(gè)人的自由受到嚴(yán)重壓制，導(dǎo)致以控制行政權(quán)為核心的現(xiàn)代行政法沒有生存的空間與土壤;(2)在“壓制—緩和型”行政模式中，由于個(gè)人自由獲得一定的空間，由此產(chǎn)生了控制行政權(quán)的社會(huì)需求或者壓力，鐫著“行政管理法”印痕的現(xiàn)代行政法(學(xué))漸漸生成。[5](3)在當(dāng)下正在形成的“緩和—參與型”行政模式中，個(gè)人自由在國(guó)家收縮“領(lǐng)地”的過程中獲得了進(jìn)一步擴(kuò)大的空間，成為限制行政權(quán)膨脹的社會(huì)力量?，F(xiàn)代行政法吸收了大量大陸法系和英美法系行政法中的先進(jìn)理念與制度，用以對(duì)其原有的“行政管理法”框架予以改造，使之更加具有現(xiàn)代行政法的性質(zhì)與特征。[6]

二、行政模式的類型

(一)專斷—壓制型(1949-1979)

從1949年10月開始，因?yàn)檎味窢?zhēng)的需要，國(guó)家通過動(dòng)員人民群眾掀起一個(gè)又一個(gè)政治運(yùn)動(dòng)，到十年“文革”達(dá)到了頂峰。在這個(gè)過程中，一方面國(guó)家動(dòng)用暴力機(jī)器壓制個(gè)人自由，另一方面?zhèn)€人一次又一次地被國(guó)家動(dòng)員起來，成為國(guó)家實(shí)現(xiàn)特定政治目標(biāo)的力量和工具。這一時(shí)期的行政模式可以稱之為“專斷—壓制型”。

1.專斷—壓制型的基本特征

專斷—壓制型是將個(gè)人自由擠壓到極致的一種行政模式。它的基本特征是“恣意”，在行政法(如果這種行政模式下有行政法的話)上表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：(1)對(duì)個(gè)人不利的決定不公示理由，具有神秘性。在官方發(fā)布的文書中，它通常使用的句式是“經(jīng)研究決定……”。(2)行政權(quán)力行使的實(shí)體性規(guī)則十分簡(jiǎn)陋，程序性規(guī)則稀缺，對(duì)行政權(quán)力的控制是通過上下級(jí)之間的“命令—服從”關(guān)系完成的。(3)行政權(quán)力缺少明確的邊界，具有不受限制的擴(kuò)張性，即使純粹的私人空間，行政權(quán)力也是可以隨意進(jìn)出的。在專斷—壓制型行政模式中，“權(quán)力主義要求下級(jí)遵守紀(jì)律，而且缺乏對(duì)民眾的有效保障或民眾表達(dá)其利益的機(jī)會(huì);無序表現(xiàn)在地區(qū)和功能方面的指揮路線紛繁復(fù)雜地交織在一起。”[7]因此，對(duì)個(gè)人而言，權(quán)利與自由并不具有與生俱來的“天然”屬性，而是國(guó)家恩賜的，因此國(guó)家是隨時(shí)可以收回的。行政權(quán)力一旦受到來自個(gè)人的挑戰(zhàn)，國(guó)家就會(huì)進(jìn)一步強(qiáng)化對(duì)挑戰(zhàn)勢(shì)力的壓制，而不是稀釋挑戰(zhàn)的力量或者“招安”挑戰(zhàn)者，更不必說通過談判協(xié)商實(shí)現(xiàn)一種互利共生。在這樣的政治文化中，個(gè)人行使權(quán)利和享受自由是以國(guó)家“批準(zhǔn)”為前提的，并由此框定了“先國(guó)家后個(gè)人”或者“有國(guó)家才有個(gè)人”的關(guān)系?；趪?guó)家的需要而限制、剝奪個(gè)人的權(quán)利和自由，在邏輯上也就順理成章了。以戶籍制度為例，國(guó)家通過法律將公民分為“城里人”和“鄉(xiāng)下人”，并分別設(shè)置了兩套不同的權(quán)利與義務(wù)體系。國(guó)家把“城里人”固定在一個(gè)單位之中，而把“鄉(xiāng)下人”固定在一塊土地之上。國(guó)家控制個(gè)人的基本方式是將其置于他無法擺脫的生存關(guān)系之中—單位或者土地，個(gè)人若離開單位或者土地，將不可能生存下去，以此實(shí)現(xiàn)控制個(gè)人的目的。由此可見，專斷—壓制型行政并非無視國(guó)家之外的其他利益訴求，只是將不同的利益依照某種標(biāo)準(zhǔn)作了不同的層級(jí)安置，從而形成一個(gè)不同利益之間優(yōu)先保障的等級(jí)體系而已。

2.專斷—壓制型行政模式的“復(fù)興”原因

如前所述，專斷—壓制型行政模式是相對(duì)于帝制時(shí)代行政模式的一種復(fù)興。這種復(fù)興的原因主要有：(1)源于1840年鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以來“富國(guó)強(qiáng)民”、“救亡圖存”的外在壓力。雖然這種壓力因抗日戰(zhàn)爭(zhēng)勝利而減緩，但并沒有從根本上消解。(2)源于1949年以來國(guó)際上“兩個(gè)陣營(yíng)冷戰(zhàn)”與國(guó)內(nèi)“兩個(gè)階級(jí)斗爭(zhēng)”的雙重壓力?？姑涝膭倮麜簳r(shí)解除了美國(guó)的威脅，但“冷戰(zhàn)”顯示了西方國(guó)家的威脅仍然存在。所謂國(guó)內(nèi)敵對(duì)勢(shì)力的存在，也使得國(guó)家始終處于高度警惕狀態(tài)。(3)源于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下國(guó)家權(quán)力全面壟斷社會(huì)資源的分配，從而形成了“不服從者不得食”的生存法則。

作為專斷—壓制型行政模式“復(fù)興”的動(dòng)力之源第一、第二兩方面，因歷史知識(shí)已經(jīng)普及，而無需贅述，但作為動(dòng)力之源的第三方面則需要多言幾句。上個(gè)世紀(jì)50年代初，國(guó)家通過對(duì)社會(huì)的改造與公共服務(wù)的提供，“中共組織慢慢地滲透到社會(huì)中，樹立行為的模范角色，規(guī)定思想活動(dòng)，禁止個(gè)人的異已傾向。”[8]而80年代初期《中華人民共和國(guó)刑法》和《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》實(shí)施則具有多重標(biāo)志性意義，其一是“穩(wěn)定”壓倒了一切(包括個(gè)人的自由與權(quán)利)。在這樣的背景下，行政權(quán)的范圍因形勢(shì)所需被無限放大，而個(gè)人的自由與權(quán)利則隨時(shí)可能被國(guó)家收回。“壓制最顯著的形式就是為了確認(rèn)支配權(quán)、鎮(zhèn)壓離經(jīng)叛道或平息抗議而無限制地使用強(qiáng)制。”[9]個(gè)人的自由與權(quán)利生存空間被擠壓到了最低限度，某些特定時(shí)期幾乎接近零。專斷—壓制型行政的絕對(duì)狀態(tài)表現(xiàn)為，即使沒有了“專斷與壓制”，國(guó)家也能維持專斷—壓制型行政所追求的治理狀態(tài)，而另一個(gè)結(jié)果是個(gè)人喪失“獨(dú)立性”。在這種行政模式下，個(gè)人就如同各就各位的樂隊(duì)成員，必須在一根指揮棒下吹奏彈唱，不能各吹各的調(diào)，否則就會(huì)失去做樂隊(duì)成員的資格。如果說這也是一種“政治參與”的話，那么它是“壓力之下”的參與，是將個(gè)人作為工具和手段的參與。在這種行政模式中，個(gè)人被牢固地安頓在社會(huì)關(guān)系的某一個(gè)結(jié)點(diǎn)上，成為由國(guó)家掌控棋盤之中的一只卒子。個(gè)人不斷地被國(guó)家動(dòng)員起來，成為國(guó)家實(shí)現(xiàn)某一階段政治目標(biāo)的工具。而國(guó)家一旦實(shí)現(xiàn)了既定政治目標(biāo)，個(gè)人便不再具有重要性從而失去政治參與的機(jī)會(huì)和能力，如1970年代“上山下鄉(xiāng)”運(yùn)動(dòng)中的知識(shí)青年即是典型例證。

3.專斷—壓制型與治理

上個(gè)世紀(jì)50年代農(nóng)業(yè)集體化后，農(nóng)民個(gè)人只好依賴于集體經(jīng)濟(jì)組織，并從它那里獲得基本生活資料。之后以“生產(chǎn)大隊(duì)—生產(chǎn)小隊(duì)—家庭一個(gè)人”為基本關(guān)系的人民公社制度，采用一種“疊床架屋”式的治理技術(shù)，使個(gè)人更加依賴于集體經(jīng)濟(jì)組織，并服從其支配。在城鎮(zhèn)，居民同樣也歸屬于某一個(gè)單位(如工廠、國(guó)家機(jī)關(guān)、學(xué)校等)，并從單位那里每月領(lǐng)取國(guó)家發(fā)給的工資及各種基本生活需要的票證(如糧票、布票等)。一個(gè)人沒有單位意味著他領(lǐng)不到工資及票證，也就意味著基本生活需要得不到保障。上述情形說明：國(guó)家權(quán)力向社會(huì)全面滲透達(dá)到了空前絕后的程度，無論是農(nóng)民還是城市居民，雖然個(gè)人在表面上十分“自由”，但個(gè)人必須承受來自國(guó)家正式制度的多重壓力和束縛。雖然工人和農(nóng)民在政治上被賦予主人地位，但他們實(shí)際上僅僅被國(guó)家作為政治運(yùn)動(dòng)中與敵對(duì)勢(shì)力斗爭(zhēng)的工具，他們受國(guó)家全面控制的狀況沒有改變。

在政治上，“階級(jí)矛盾”是這一時(shí)期社會(huì)的主要矛盾，階級(jí)壓迫是專斷—壓制型行政模式的核心內(nèi)容。在階級(jí)斗爭(zhēng)的年代里，個(gè)人被某種政治標(biāo)準(zhǔn)劃分為敵、我兩個(gè)陣營(yíng)，但無論是敵我矛盾還是人民內(nèi)部矛盾，國(guó)家采用的治理方式都是專斷—壓制，如有不同那也只是表現(xiàn)在專斷—壓制結(jié)果上的差異;而相同之處則是所有專斷—壓制不僅針對(duì)個(gè)人的行為，而且還直指?jìng)€(gè)人的思想，即使是對(duì)行為的懲罰最終也是服務(wù)于對(duì)人的思想改造。在組織上，專斷—壓制型行政模式除了正式的國(guó)家行政體系外，更多是依賴人民公社、生產(chǎn)大隊(duì)以及由國(guó)家行政體系衍生出來的各種組織，如婦聯(lián)、共青團(tuán)、民兵組織、居民委員會(huì)、中小學(xué)校、治保委員會(huì)等。在相當(dāng)程度上，更多的是非國(guó)家組織系統(tǒng)履行著專斷—壓制型行政的任務(wù)。

由上述組織構(gòu)成的一張專斷—壓制型行政模式的網(wǎng)格，使個(gè)人在網(wǎng)格式的治理之中失去了獨(dú)立性。這種行政模式運(yùn)作的基礎(chǔ)是“階級(jí)斗爭(zhēng)”意識(shí)形態(tài)下對(duì)人的分類：好人和壞人。在思想觀念上，在專斷—壓制型行政模式中，對(duì)人的靈魂深處“革命”是必須的，提高政治覺悟則是“革命”的目的。在這種行政模式中，雖然有一些國(guó)家制定的法，但行政并非全部會(huì)依法而行，它經(jīng)常因服從處于制定法之上的最高政治意志而偏離甚至拋棄制定法。因此，判斷一個(gè)人是否合適從事行政工作的首要標(biāo)準(zhǔn)不是法律知識(shí)多少，而是政治覺悟高低。另外，以解決政治問題而不是法律問題為目的的平反“冤假錯(cuò)案”，并沒有給當(dāng)時(shí)的社會(huì)民眾增加多少法制觀念，倒不如說是個(gè)人遇上了“感恩”國(guó)家的機(jī)會(huì)。

(二)壓制—緩和型(1979-1990)

這一時(shí)期，為了適應(yīng)推行農(nóng)村家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制與對(duì)外經(jīng)濟(jì)開放的需要，國(guó)家開始放松對(duì)個(gè)人的控制，逐漸放寬個(gè)人的活動(dòng)空間，致使個(gè)人對(duì)單位(集體)的依賴性日益減弱。原有的專斷—壓制型行政模式在1980年前后開始轉(zhuǎn)型，大約到1990年之間的10年中，一種仍然保留壓制但有所緩和的壓制—緩和型行政模式逐漸形成。

1.壓制—緩和型的基本特征

壓制—緩和型行政模式在繼續(xù)保留國(guó)家對(duì)個(gè)人管制的同時(shí)，在不影響國(guó)家對(duì)社會(huì)秩序正常控制的前提下，逐漸放松對(duì)個(gè)人的控制力度。它的基本特征有：(1)壓制仍然存在，但專斷漸漸淡出。如果專斷—壓制型行政模式中的“壓制”是為了鞏固國(guó)家的統(tǒng)治，那么在壓制—緩和型行政模式中的壓制已經(jīng)悄然地轉(zhuǎn)變?yōu)閲?guó)家為了主導(dǎo)社會(huì)有序轉(zhuǎn)型而保留對(duì)個(gè)人的控制權(quán)。(2)國(guó)家承認(rèn)個(gè)人自由和權(quán)利的主張，并開始為個(gè)人自由與權(quán)利的實(shí)現(xiàn)建構(gòu)一系列的法律制度—1986年《治安管理處罰條例》修改后確立的治安行政訴訟制度是具有標(biāo)桿意義的。但是，個(gè)人自由與權(quán)利的主張仍然不能超過國(guó)家的容忍限度，否則仍將受到國(guó)家的壓制。(3)法律開始獲得了國(guó)家重視，并試圖通過法律而不是僅僅靠政策、指示來行使行政權(quán)力。自1985年國(guó)家開始的全民“普法運(yùn)動(dòng)”，試圖將“法律交給人民”并“加強(qiáng)社會(huì)主義法制”，這也表明了國(guó)家治理方式的轉(zhuǎn)向。壓制—緩和型行政模式適應(yīng)了國(guó)家轉(zhuǎn)型發(fā)展的需要，減弱了轉(zhuǎn)型過程中國(guó)家權(quán)力與個(gè)人自由之間的緊張關(guān)系。

在這種行政模式下，盡管個(gè)人仍然處于國(guó)家的壓制下，但既然承認(rèn)了個(gè)人的自由與權(quán)利，那么國(guó)家壓制中的“專斷”色彩開始淡化，并開始允許個(gè)人挑戰(zhàn)國(guó)家行政權(quán)的合法性。1980年國(guó)家立法中有關(guān)行政復(fù)議、行政訴訟的規(guī)定[10]和1982年《民事訴訟法(試行)》第3條的規(guī)定，[11]可以一并看作是行政模式轉(zhuǎn)型的起始性標(biāo)志。個(gè)人借助于國(guó)家公布實(shí)施的法律、政策，利用正式的法律制度挑戰(zhàn)國(guó)家行政權(quán)的合法性，是壓制—緩和型行政的特征之一。例如，在依照中央文件抗議地方政府亂收費(fèi)的事件中，異議者并不是反對(duì)國(guó)家收費(fèi)，而是反對(duì)地方政府沒有依照中央文件的規(guī)定來收費(fèi)，至于中央文件本身的規(guī)定是否合法、合理，并不總是在他們的訴求范圍之內(nèi)。這種現(xiàn)象其實(shí)與歷朝農(nóng)民“不反皇帝，只反貪官”政治傳統(tǒng)有暗合之處。他們并不想否定現(xiàn)有的法律、政策規(guī)定，只是要求地方政府依照法律、政策行事。因此，這類事件所反映出來的問題與其說是法律、政策危機(jī)，倒不如說是行政治理危機(jī)。所以，“公民服從法律的義務(wù)與保持官方對(duì)實(shí)在法不折不扣的忠誠(chéng)正相對(duì)應(yīng)。”[12]

壓制—緩和型行政模式試圖努力重建行政權(quán)的合法性，以緩解專斷—壓制型行政模式下行政權(quán)與個(gè)人自由之間的緊張關(guān)系。因?yàn)?，高?qiáng)度的壓制使得行政時(shí)常以暴力面目出現(xiàn)，從而引發(fā)了社會(huì)對(duì)行政權(quán)合法性、正當(dāng)性的懷疑。雖然這種懷疑不是以公然抵抗的方式出現(xiàn)，但是民眾的沉默、不響應(yīng)、不配合有時(shí)比公開對(duì)抗更難處置。當(dāng)國(guó)家意識(shí)到行政機(jī)關(guān)手中的法律不能作為強(qiáng)制民眾“作為”的工具時(shí)，深感統(tǒng)治資源匱乏的國(guó)家開始意識(shí)到只有通過行政模式的轉(zhuǎn)換，才能繼續(xù)有效治理社會(huì)。當(dāng)然，在這個(gè)過程中，專斷—壓制型行政模式有時(shí)還會(huì)重現(xiàn)，如1983年開始的“嚴(yán)打”以及各種季節(jié)性的“整治”。“嚴(yán)打”等運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法說明國(guó)家并沒有因?yàn)榉ㄖ迫蝿?wù)的改變而放棄它的壓制功能，但這種試圖畢其功于一役的治理手段，結(jié)果經(jīng)常不是解決社會(huì)問題而是沉淀社會(huì)矛盾。