摘要: 近年來，裁量基準是中國行政法理論界和實務界共同關(guān)注的一個問題，新興行政任務的要求促使行政實務必須發(fā)展新的行政行為和組織形式來應對，裁量基準由此產(chǎn)生。裁量基準效力的理論依據(jù)是行政自我拘束和信賴利益保護原則，效力性質(zhì)體現(xiàn)在其效力的相對性上;裁量基準除了對行政相對人的外部效力外，還對司法存在拘束力。在一般情況下，法院應當出于對專門行政知識、長久行政慣例和政策的尊重，或者出于對保障私人平等權(quán)利等法律原則的考慮，認可裁量基準作為裁判依據(jù)的效力。

關(guān)鍵詞: 行政自我拘束 相對性 司法拘束力

一、裁量基準的效力之爭

伴隨著福利社會和行政國家的日益凸顯，行政裁量作為行政法的“精髓”，已成為現(xiàn)代法治行政的“核心問題”。①通過必要的裁量不僅可以保持行政的能動性，而且能夠最大限度的實現(xiàn)個案正義。然而，現(xiàn)代法治實踐證明，當裁量太寬或過度時，公正也可能被專斷和不平等所侵害，從而構(gòu)成對個案正義的一種潛在的威脅，甚至直接的危害。我們所要做的并不是去反對那些必要的裁量權(quán)，而是要限定那些過度或太寬的裁量權(quán)，剔除那些不必要的裁量權(quán)，以防止裁量權(quán)的恣意和濫用。盡管我們應當力圖讓立法機關(guān)窮盡一切法律細節(jié)來詳細地確定所授出裁量權(quán)的范圍，但是，這種理想狀態(tài)已被實踐證明不可能實現(xiàn)。因此，對“裁量權(quán)的限定，并不能將期望寄予法律的頒布，而在于比法律更為廣泛的行政規(guī)則的制定。”②伴隨著裁量治理轉(zhuǎn)型而出現(xiàn)的裁量基準，③就是這樣一種確定如何行使裁量權(quán)的行政規(guī)則，它通過對有關(guān)裁量權(quán)行使范圍等方面的法律規(guī)范加以具體化的解釋，以確保裁量權(quán)行使的統(tǒng)一性和平等性。

近年來，裁量基準成為中國行政法理論界和實務界共同關(guān)注的一個問題。行政法學者從法治政府建設(shè)的基本要求出發(fā)，論證裁量基準制度對控制行政裁量權(quán)濫用的重要功能。觀察各地所推行的裁量基準制度，我們發(fā)現(xiàn)，這一制度的核心技術(shù)，主要是通過“規(guī)則細化”甚至“量化”的方式而壓縮、甚至消滅行政機關(guān)的裁量行為。借助具體的、明確的、細化的規(guī)則來抑制裁量的濫用，在法治理念和實踐中是一種樸素思想和基本控制技術(shù)，④顯然，其出發(fā)點很容易得到認同和理解。特別是在中國行政過程的情境中，行政裁量廣泛存在，無孔不入，其行使過程又缺乏有效的原則約束和程序?qū)б?，因此，引入?guī)則的細化、量化等裁量技術(shù)以控制行政裁量，對于推進依法行政建設(shè)法治政府的目標而言，的確具有很強的針對性。對于法律制度建設(shè)者而言，裁量基準制度自然也具有了很強的吸引力。

面對裁量基準這一日益生長和發(fā)展的行政法現(xiàn)象，其效力問題已成為實務和理論界爭論的焦點。實務中有這樣一個典型的案例：2007年8月2日，周文明駕車行駛至云南省文山縣境內(nèi)省道210線某處時，被文山縣交警大隊執(zhí)勤民警攔下，告知其行駛速度為每小時90公里，已超出該路段每小時70公里的限速，并以該超速行駛不滿50%被處以罰款200元、記3分的處罰。而根據(jù)云南省公安廳制定了《云南省道路交通安全違法行為罰款處罰標準暫行規(guī)定》(以下簡稱《處罰標準暫行規(guī)定》)第9條第31款的規(guī)定，“機動車超過規(guī)定時速未到50%的，處50元以上100元以下罰款。”周文明據(jù)此認為交警罰款200元的處罰沒有充分的法律依據(jù)，提起行政訴訟。一審法院經(jīng)審理后判決交警罰款顯失公正，變更罰款為80元。文山縣交警大隊對此不服提出上訴，并認為根據(jù)《道路交通安全法》第90條的規(guī)定，對超速行駛不滿50%的上限處罰為200元罰款，而近年來，文山縣所發(fā)的交通事故，主要原因就是超速行駛，鑒于嚴峻的道路交通安全形勢，文山縣交警一直對超速行駛實施該上限處罰。二審法院認為，云南省公安廳制定的該暫行規(guī)定僅屬其內(nèi)部下發(fā)的規(guī)范性文件，其效力低于法律、法規(guī)，原審法院適用規(guī)范性文件為依據(jù)變更上訴人適用法律規(guī)定作出的處罰內(nèi)容于法無據(jù)，據(jù)此撤銷一審判決，駁回被上訴人周文明的訴訟請求。⑤

本案中，一、二審判決的結(jié)果決然不同，顯然其爭議的焦點是如何對待《云南省道路交通安全違法行為罰款處罰標準暫行規(guī)定》這一裁量基準的效力問題。一審法院認為該裁量基準具有法律約束力，行政機關(guān)行使裁量權(quán)應當受此約束，并適用該裁量基準作為審判的依據(jù)。二審法院則認為該裁量基準僅屬行政機關(guān)內(nèi)部下發(fā)的規(guī)范性文件，且屬于規(guī)章以下的規(guī)范性文件，不屬于《行政訴訟法》第52條規(guī)定的人民法院審理行政訴訟案件的審判依據(jù)，⑥因而通過不予適用而事實上否認了其對行政裁量權(quán)的法律約束力，即行政機關(guān)行使行政裁量權(quán)可以不受該裁量基準的約束。

面對案件中的實務做法，理論界也存在不同的態(tài)度。一種觀點認為裁量標準只具有事實上的拘束力，而并無法律拘束力，認為“裁量標準是行政執(zhí)法機關(guān)對其所執(zhí)行的行政法律規(guī)范的具體化，對該行政執(zhí)法機關(guān)有拘束力的是該行政法律規(guī)范本身;上級行政機關(guān)以規(guī)范性文件形式設(shè)定的裁量標準歸根結(jié)底不過是一種行政內(nèi)部規(guī)定——這意味著違反上級行政機關(guān)以規(guī)范性文件形式設(shè)定的裁量標準作出具體行政行為并不必然導致該具體行政行為違法。”⑦另一種觀點則認為裁量基準具有法律拘束力，認為“不論裁量基準以什么形式出現(xiàn)，從其實踐效力來看，基準一旦制定頒布，便成為執(zhí)法人員執(zhí)法的重要依據(jù)，具有規(guī)范效力和適用效力。這種內(nèi)部適用效力，又將進一步延伸至行政相對方，因而具有了外部效力。”⑧

那么，究竟應當如何看待裁量基準的效力問題?顯然，上述無論實務和理論界的哪種態(tài)度和觀點，都不可回避這樣一個兩難的問題：如果承認裁量基準具有法律拘束力，則很有可能因為嚴格拘束于基準而導致適用上的機械、僵化，難以實現(xiàn)裁量的個案正義;但是如果裁量基準沒有強制約束力，那它是否又具有存在的必要?如果裁量基準具有效力，那么效力的依據(jù)和性質(zhì)是什么?對于司法的拘束力何在?無疑，這些問題都需要法學界作出應有的理論回應。作為中國行政法學研究和行政法治創(chuàng)新的重要課題，深入系統(tǒng)的研究裁量基準的效力問題已經(jīng)成為科學合理的構(gòu)建裁量基準制度的基礎(chǔ)。

二、裁量基準的效力依據(jù)

裁量基準作用于社會的現(xiàn)實力量，始于其效力的發(fā)生，而終于其效力的廢止。就此而論，裁量基準的效力無異于裁量基準的生命力。然而，該如何認識裁量基準的效力呢?從西方法理學或法哲學來觀察，無論是以邏輯的效力觀、心理的效力觀以及倫理的效力觀研究裁量基準效力，還是從合法性的理念出發(fā)，從裁量基準是否遵循一定的程序和管轄規(guī)則的角度出發(fā)審視其效力，仿佛都不能正面回答到底什么是裁量基準效力的問題。

關(guān)于裁量基準的效力問題，傳統(tǒng)理論認為，裁量基準不具有外部效力，不需法律授權(quán)以及不需公告。⑨也就是說，裁量基準本質(zhì)上不是法律規(guī)范，而是職務命令，是行政機關(guān)實施或禁止做出法律行為或事實性質(zhì)行為的職務活動，以及要求其下級行政機關(guān)執(zhí)行法律行為及事實活動。因此，裁量基準只在行政機關(guān)內(nèi)部具有法的效力，對行政相對人不具有這種效力;而且裁量基準不需要如同立法或行政法規(guī)一樣要求公告，也不需要交付與送達。它一般由上級行政機關(guān)作為公文材料并將之以公文書保管，有時行政機關(guān)也至多會以政府公告的形式對外公布。但是，在裁量基準制定時，往往受到專門知識的影響，其結(jié)果是裁量基準不論是以間接或直接方式，都在事實上具有法律或行政法規(guī)的效力，被承認具有確定的法律效果，而且在許多個別案件上也印證了這種情況。例如，廈門市政府確定在市城市管理行政執(zhí)法局、交通委、質(zhì)監(jiān)局、建設(shè)與管理局、環(huán)保局5個市直部門和兩個區(qū)政府開展規(guī)范行政自由裁量權(quán)試點工作。2007年10月1日起，規(guī)范城市管理行政處罰自由裁量權(quán)的適用規(guī)則和執(zhí)行標準開始實施。執(zhí)行標準根據(jù)情節(jié)輕重進行了細化，分為四個檔次：輕微，總建筑面積超過《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》審批面積5%以內(nèi)，按該違法建設(shè)項目整體工程造價的5%罰款;一般，總建筑面積超過《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》審批面積5%至10%的，按該違法建設(shè)項目整體工程造價的5%至10%罰款;嚴重，總建筑面積超過《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》審批面積10%至15%的，按該違法建設(shè)項目整體工程造價的10%至15%罰款;特別嚴重，總建筑面積超過《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》審批面積15%以上的，按該違法建設(shè)項目整體工程造價的15%罰款。廈門市某開發(fā)商建設(shè)一個綜合樓項目，實際總建筑面積比規(guī)劃核準面積超出462.97平方米，屬違反規(guī)劃建設(shè)行為，按規(guī)定應受到城管部門的行政處罰。但與以往不同的是，這一次在處罰決定書上首次出現(xiàn)了這樣的說明：“鑒于該項目超建部分建筑面積約占《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》審批面積的4.598%，參照《廈門市城市管理行政執(zhí)法局行政處罰自由裁量權(quán)適用規(guī)則(試行)》及《廈門市城市管理行政執(zhí)法局行政處罰自由裁量權(quán)參照執(zhí)行標準(試行)》，屬輕微違法行為。”日前，廈門市城市管理行政執(zhí)法局對這家開發(fā)商作出罰款人民幣40多萬元的處罰決定。據(jù)悉，這是適用規(guī)則實施后，廈門市城市管理行政執(zhí)法局處理的首個案例，40多萬元即該項目整體工程造價的5%。根據(jù)相關(guān)法規(guī)，在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者違反建設(shè)工程規(guī)劃許可證規(guī)定進行建設(shè)的，影響城市規(guī)劃尚可采取改正措施的，除了責令限期改正外，還要按該違法建設(shè)項目整體工程造價的5%—15%罰款。根據(jù)執(zhí)行標準，總建筑面積超過《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》審批面積5%以內(nèi)的，屬于輕微程度，應該按該違法建設(shè)項目整體工程造價的5%罰款。⑩

裁量基準的效力涉及的問題在于是否以及在何種范圍內(nèi)對于人民發(fā)生法律上的作用。同時可以進一步追問，人民可否根據(jù)裁量基準主張他具有向國家要求給付之請求權(quán)，以及針對行政的決定向法院主張其違反裁量基準而屬于違“法”應予撤銷。換言之，如果裁量基準具有外部效力，代表裁量基準所具備的就不僅限于事實上的反射效力而已。(11)

雖然長期以來行政法學通說認為，裁量基準也具有法拘束性之一般抽象規(guī)章的性質(zhì)，但是，依通說之見解，這類“法規(guī)”本身僅限于國家的內(nèi)部領(lǐng)域，而不及于國家與人民之外部關(guān)系上。法院也只是受法律的約束而不受到裁量基準的拘束，并且法源僅能根據(jù)相關(guān)的法律而不能依據(jù)裁量基準做成裁判。不過，依據(jù)德國法院判例，這一觀點目前已經(jīng)受到考驗，在特定范圍內(nèi)有關(guān)行政與人民關(guān)系上，裁量基準也有效力。對此，首先提到的依據(jù)是一般平等原則與行政自我拘束原則。(12)早期德國帝國法院與之后的聯(lián)邦最高法院的判決已經(jīng)一貫的承認，由行政機關(guān)內(nèi)部職務命令可以導出行政機關(guān)對人民應負的職務義務。(13)根據(jù)行政自我拘束之一般法理，以德國基本法第3條第一項(一般平等原則)作為規(guī)范橋梁，實務判決進一步承認裁量基準具有外部效力。

行政機關(guān)除了受法律之拘束外，亦受到所謂的它案之拘束。其實，行政自我拘束也就是直接對于作為憲法上的平等原則的拘束性，特別是在行政具有自我決定的裁量空間的情況下，譬如行政已形成確定的行政先例，而在個案中也沒有事實、理由的差異，如果行政機關(guān)違背此一先例，將有違憲法上的平等原則，此時行政本身即受到自己作成之先例的拘束。這些本于裁量基準做成的行政先例事后即產(chǎn)生若干間接地外部效力。而且，在行政機關(guān)違反先例時，人民要求行政機關(guān)的也不是裁量基準的遵守，而是針對他的個案給予符合先例的平等對待。

行政形成自我拘束時應該具備以下幾個要件：第一，必須有行政先例存在。通常我們想要證實是否滿足行政先例之要件，首先必須有一個適當?shù)牟昧炕鶞蚀嬖冢姓绻麅H僅依裁量基準作成第一個決定時，毫無疑問仍然沒有先例產(chǎn)生間接地外部效力。換言之，只有在裁量基準本身已經(jīng)導出一預先、事先的行政先例時，才可以直接導致其自我拘束性。因此，我們可以說裁量基準的間接地外部效力，明顯的是依據(jù)一個事實的行政先例。第二，行政先例必須合法。憲法平等原則不能導出重復錯誤的請求權(quán)，僅僅從合法的行政先例上導出其拘束性，因為行政自我拘束是用來補充法律拘束的欠缺或不足，這只有在不違反法律拘束的情形才能發(fā)生。第三，行政機關(guān)具有決定余地。裁量基準的間接效力限于行政具有決定的自由空間，特別是在裁量與判斷余地時才具有意義。在某一個案中做出行政行為后，法律要求在往后的相同事實中應該做出相同的行為，這不僅是行政自我拘束之效果，也是法律規(guī)范所產(chǎn)生的當然的拘束效果。因此，在法律嚴格羈束而無判斷或行為余地的情況下，當然就沒有違反基于平等原則所導出之行政自我拘束的可能。

大體上說，裁量基準外部效力的理論依據(jù)為行政自我拘束和信賴利益保護。前者是指行政機關(guān)經(jīng)由經(jīng)常適用的行政規(guī)則而建立的行政慣例，例如基于沒有合理理由不得對相同事件做不同處理而產(chǎn)生“行政自我拘束”。行政機關(guān)在沒有合理理由而違背行政慣例時，即違背平等原則。換言之，相對人此時所主張的，并不是行政機關(guān)對其個案的處理違反裁量基準，而是行政機關(guān)因為沒有維持依循法律或行政法規(guī)所做成的行政實例，從而違反了平等原則。后者是指行政機關(guān)由于經(jīng)常適用行政規(guī)則所建立的行政慣例而形成了特定的法制秩序，相對人對于這種法制秩序的信賴可以主張信賴保護原則。因此，相對人有權(quán)利要求行政機關(guān)遵守其制定發(fā)布的裁量基準，由此裁量基準而具有了外部效力。

除了以平等原則和行政自我拘束原則作為外部效力的正當化理論基礎(chǔ)外，另一個涉及裁量基準效力外部化的問題在于，新興行政任務的要求促使行政實務必須發(fā)展新的行政行為和組織形式來應對，這在涉及科技、環(huán)保等專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域尤其明顯。(14)事實上，立法者在這些領(lǐng)域往往無法提供明確的規(guī)定，因此，常見概括空泛的立法甚至完全欠缺規(guī)范。對此，行政機關(guān)為了統(tǒng)一該法律規(guī)范的適用，通過制定裁量基準使得法律內(nèi)容具體化甚至取代原本欠缺的法律規(guī)范。行政機關(guān)在自己的職權(quán)范圍內(nèi)具有裁量基準制定的能力，也是憲法所接受的。行政機關(guān)可以發(fā)布具有外部效力的裁量基準，因為在行政功能內(nèi)具有固有或原始的立法權(quán)。(15)基于此所制定的裁量基準，對外直接發(fā)生法律效力，不需要經(jīng)由平等原則或信賴保護原則而間接發(fā)生法律效力。例如在德國環(huán)境法領(lǐng)域，由環(huán)保標準審議委員會所個別發(fā)布的標準授予規(guī)定，包含個別產(chǎn)品是否符合環(huán)境的審查標準，并將其作為技術(shù)規(guī)范中的實體決定標準。

三、裁量基準的效力性質(zhì)

從本質(zhì)上說，當行政機關(guān)獲得裁量授權(quán)時，為了避免行政機關(guān)在不同時間、不同地點恣意地行使裁量權(quán)或完全違反行政行為的預測可能性，因此常常預先設(shè)定裁量基準，這種裁量權(quán)行使之內(nèi)部基準，制定時不必有法律依據(jù)。(16)有學者認為，這樣的裁量基準，只拘束下級行政機關(guān)，對相對人及法院并無拘束效力。(17)傳統(tǒng)行政法學受到德國行政命令理論的影響，以行政命令所規(guī)范的范圍或發(fā)生效力的形態(tài)區(qū)分規(guī)范內(nèi)部關(guān)系之行政命令與規(guī)范外部關(guān)系之行政命令，前者即包括裁量基準在內(nèi)。十九世紀德國國家法及行政法學是將“法的概念”限定于國家與人民間所存在的關(guān)系，因此，裁量基準應排斥于“法的概念”之外。在傳統(tǒng)意義下，裁量基準不具備“法源”的性質(zhì)，而僅是行政機關(guān)內(nèi)的“內(nèi)部的規(guī)范”。然而，時至今日，裁量基準也經(jīng)常以法源的形式出現(xiàn)，只是它們僅僅限于國家之內(nèi)部領(lǐng)域，至于在國家與國民的外部關(guān)系上，仍然是依據(jù)外部法規(guī)范，比如法律、法規(guī)以及行政規(guī)章發(fā)生規(guī)范效力，因此，當行政機關(guān)的具體決定僅單純地違反裁量基準時，未必會被評價為行政程序法或行政訴訟法中所稱之“違法”。(18)

如果我們依據(jù)內(nèi)部法與外部法的二元區(qū)分模式，裁量基準就屬于既不是根據(jù)法律授權(quán)而制定的一般抽象規(guī)范，也不具備“外部法規(guī)范”的特點，因此至多僅是一種“內(nèi)部法規(guī)范”。(19)但是，這種“根據(jù)授權(quán)=(規(guī)范)外部法(領(lǐng)域)=法規(guī)命令”、“依據(jù)職權(quán)(規(guī)范)=內(nèi)部法(領(lǐng)域)=(行政規(guī)則)裁量基準”的二元思維其實是令人心生疑慮的。同時，對于因此得出裁量基準僅僅具有內(nèi)部效力的結(jié)論也是難以令人信服的。因為我們對于所謂的內(nèi)部法與外部法的界分無法清楚的拿捏。在這個不明確的前提下，要進一步判斷裁量基準的法律效力性質(zhì)，根本是緣木求魚。如果說：裁量基準因為是內(nèi)部法所以只有內(nèi)部效力，就如同說裁量基準只有內(nèi)部效力所以屬于內(nèi)部法一般，有循環(huán)論證之嫌。另外，即使確定了裁量基準的權(quán)限歸屬是來源于立法者授權(quán)或基于行政固有權(quán)限，也未必能進一步就確定它是內(nèi)部法或外部法。在德國，裁量基準僅屬于內(nèi)部法規(guī)范的主張也是迭受質(zhì)疑，所謂裁量基準效力外部化的主張亦不在少數(shù)。(20)

那么，究竟應當如何看待裁量基準的效力性質(zhì)?對此追問，有學者從軟法的視角闡釋裁量基準的效力性質(zhì)，認為軟法雖然不具有直接的法律效力，但往往可以借助于硬法或其他制度保障而具有間接的法律效力。從這個角度，將裁量基準納入軟法的范疇，在軟法與硬法之間探尋裁量基準效力的合理定位。(21)筆者認為，將裁量基準納入軟法的范疇，顯然是一個創(chuàng)新性思路，這為我們認識裁量基準的效力性質(zhì)提供了一種新的視角。不過，我們也可以從民主的視角，借助理性—功利理論來認識裁量基準的效力性質(zhì)。

從形式上看，裁量基準的效力性質(zhì)就體現(xiàn)在其效力的相對性上，所謂相對性，意味著裁量基準的效力存在著一個否定性判斷。對相對性本身的探討或許對研究裁量基準的效力沒有太大的意義，但是我們可以從那些對效力具有影響因素，從而對這些因素的相互依賴和作用鏈進行分析。譬如，裁量基準的產(chǎn)生效力，首先需要執(zhí)法機關(guān)(往往是裁量基準的制定者)自身的認可，同時需要相對人(裁量基準適用的對象)的接納和信服。裁量基準的效力性質(zhì)涉及一個高度復雜的關(guān)系，不要試圖以簡單的理論對此進行闡述。

從民主視角看，程序是指主體作出公眾決策的參與性和透明性，尤其是指公共決策作出的對話和溝通的動態(tài)機制。(22)參與和透明性是公法的基本范疇，這在法律的正當程序中表現(xiàn)得最為徹底。(23)裁量基準的制定過程就是一種集體行動，應該把裁量基準制定的決策過程交給民主的、開放的、中立的、正當?shù)臏贤ǔ绦騺磉\作，決策過程必須采取正當程序。按照哈貝馬斯的理解，只有溝通程序才能超越主體——客體的兩分圖式，才能使法律規(guī)則反映客觀事實，使法律規(guī)則被民眾所接受。(24)西方程序理論一直重復著一個相同的主題：程序可以推動思想競爭并因此使結(jié)論獲得廣泛接受。在事實與規(guī)范之間，溝通程序是最好的橋梁。(25)“每位參與者都是規(guī)范的‘作者’——他們都平等地參與規(guī)范的創(chuàng)造，而他們之所以受到最后被創(chuàng)造出來的規(guī)范的約束，正是由于他們是規(guī)范的作者，規(guī)范是他們自己的創(chuàng)造。在這種對話中，每位參與者想象自己是有關(guān)規(guī)范的約束‘對象’，它們不但從自己的角度想象規(guī)范的適用性，也要從他人的角度看同一問題，把自己代入他人的位置，所以參與者的位置的互換性是關(guān)于規(guī)范的證成的對話的基本原則。”(26)

在政治學和法社會學上，對效力這一問題的理論和提綱模型數(shù)量眾多并且區(qū)別巨大。(27)影響最廣的是理性——功利理論。該理論認為：所有規(guī)范的適用對象會對規(guī)范作出這樣的反應，即看該規(guī)范符合其主觀用途的程度怎樣。(28)不過，它只注重民眾的反應，而不考慮國家行政機關(guān)對法律的執(zhí)行。(29)但是，目前還沒有出現(xiàn)一個得到普遍認可的可以適用的要素模式——該模式不僅可以決定裁量基準的效力，而且還決定其有效的相對強度和相互滲透性——由于裁量基準的形式多樣，其調(diào)整的事實對象也形態(tài)各異，其實施途徑也各不相同，所以基本上很難建立這樣的模式。