摘要: 在我國，理論與實務(wù)界一直主張，制定裁量基準(zhǔn)需要履行公眾參與程序，這在一些地方性立法中也已獲得成文。但是，閱讀國外行政立法的程序規(guī)定不難發(fā)現(xiàn)，法治發(fā)達國家對此并不熱衷，大部分國家都在公眾參與程序上為裁量基準(zhǔn)設(shè)置了豁免條款。從現(xiàn)有研究來看，支撐此種排斥立場的根本原因在于，公眾參與所蘊含的控權(quán)原理與裁量基準(zhǔn)并不切合，而且公眾參與將會帶來的制度成本，也不是裁量基準(zhǔn)工程所能擔(dān)當(dāng)。因此，我國現(xiàn)有學(xué)術(shù)立場和立法規(guī)定可能并不合理，其過于理想，我們需要以專家技術(shù)模式予以補充，確立一種多元開放的程序觀。
關(guān)鍵詞: 裁量基準(zhǔn) 公眾參與 行政立法
一、問題的提出
我國，對于制定裁量基準(zhǔn)究竟是否需要履行公眾參與程序，學(xué)者們多是持肯定立場。譬如，有人認(rèn)為：“現(xiàn)代國家的裁量基準(zhǔn)通過‘公開’、‘公眾參與’等程序要素來提升其自身的正當(dāng)性，使得裁量基準(zhǔn)實際上具有一種‘立法’的功能”，
[1]“裁量基準(zhǔn)的制定過程就是一種集體行動，應(yīng)該把裁量基準(zhǔn)制定的決策過程交給民主的、開放的、中立的、正當(dāng)?shù)臏贤ǔ绦騺磉\作，決策過程必須采取正當(dāng)程序”。 [2]“裁量基準(zhǔn)的訂立既是對法律認(rèn)識理解的過程，也是行政機關(guān)與相對人溝通——協(xié)作——服務(wù)的過程，其最大的優(yōu)勢是規(guī)制對象的廣泛而直接的參與……必須引入公眾協(xié)商機制，強化行政過程中的利益溝通”， [3]“裁量基準(zhǔn)在制定過程中應(yīng)公眾參與”。 [4]“在現(xiàn)代復(fù)雜行政背景之下，我們不能完全把行政裁量基準(zhǔn)制度合法性的實現(xiàn)過程托付給行政機關(guān)這個權(quán)威，而應(yīng)該使過程更具有開放性、參與性……只有在一種更加開放和參與的環(huán)境中，行政裁量基準(zhǔn)制度的合法性才能獲得可靠保障”。 [5]“裁量基準(zhǔn)的制定應(yīng)當(dāng)充分征求和體現(xiàn)行政相對人、公眾的意見，不能由行政主體自行決定”。 [6]“要采用征集公眾意見(Public comment)程序”， [7]否則，“沒有公眾參與的行政裁量基準(zhǔn)是不能被公眾所接受的”。 [8](P35)
無獨有偶，這些認(rèn)識在一些在涉及裁量基準(zhǔn)的地方立法中也不難發(fā)現(xiàn)。譬如，甘肅省人民政府在《關(guān)于印發(fā)甘肅省規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作實施方案的通知》中便提出要求：“要充分聽取下級行政執(zhí)法機關(guān)和一線執(zhí)法人員的意見，采取各種方式征求有關(guān)專家和行政管理相對人的意見，不斷完善規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作。”又如《寧夏回族自治區(qū)規(guī)范行政裁量權(quán)辦法》第14條中規(guī)定：“行政執(zhí)法部門應(yīng)當(dāng)采用召開座談會、論證會、聽證會和媒體征求意見等方式，廣泛征求、聽取基層行政執(zhí)法部門、行政執(zhí)法人員和行政管理相對人對行政裁量基準(zhǔn)的意見和建議，確保行政裁量基準(zhǔn)科學(xué)、合理、具有可操作性。”同時，在一些地方性行政程序規(guī)定中，我們也可以讀到諸如此類的規(guī)定。譬如《湖南省行政程序規(guī)定》第45條規(guī)定：“本規(guī)定所稱規(guī)范性文件是指除政府規(guī)章以外，行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織制定的，涉及公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)，在一定時期內(nèi)反復(fù)適用，具有普遍約束力的行政公文”，第48條規(guī)定：“制定規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)采取多種形式廣泛聽取意見”。在實踐中，《湖南省工商行政管理機關(guān)行政處罰自由裁量權(quán)實施辦法》便是通過“舉行制定行政處罰自由裁量權(quán)基準(zhǔn)聽證會”的方式制作完成的。①類似的立法，還有《山東省行政程序規(guī)定》第47條第1款規(guī)定：“制定規(guī)范性文件，應(yīng)當(dāng)采取座談會、論證會、公開征求意見等方式廣泛聽取意見”;《安徽省行政機關(guān)規(guī)范性文件制定程序規(guī)范》第11條規(guī)定：“起草規(guī)范性文件，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)立法法規(guī)定的原則，深入調(diào)查研究，總結(jié)實踐經(jīng)驗，廣泛聽取有關(guān)單位和個人的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會和公開向社會征求意見等多種形式”;《江西省行政機關(guān)規(guī)范性文件制定程序規(guī)定》第9條規(guī)定：“起草規(guī)范性文件，起草部門或者機構(gòu)應(yīng)當(dāng)組織人員深入調(diào)查研究，總結(jié)實踐經(jīng)驗，廣泛聽取有關(guān)機關(guān)、組織和公民的意見。聽取意見可以采取書面征求意見、座談會、論證會、聽證會等多種形式。”
總體來說，主張上述立場的根本理由在于，裁量基準(zhǔn)作為行政立法的一種載體，既然對行政相對人已經(jīng)具有間接法律效力，②自然也應(yīng)與現(xiàn)有民主政治理論不相違背。從形式上來看，裁量基準(zhǔn)的效力來源并不是立法機關(guān)，而是行政機關(guān)，是行政機關(guān)自己頒行的規(guī)則，是一種行政自制規(guī)范，或者說是一種自制型的行政規(guī)范。 [9]它在本質(zhì)上就是行政立法。因此，就輸送民主的邏輯理路而言，它從一開始就與傳統(tǒng)的一元制民主理論有所沖突，它并不是立法者的技藝。傳統(tǒng)民主觀念認(rèn)為，行政機關(guān)的代表性或民意基礎(chǔ)相較議會而言更為薄弱，并且不具有多元組合的特征，其所體現(xiàn)的反倒是政治的片面性或單一性。同時，在程序上，行政機關(guān)的議事程序亦相對較為簡便、彈性及靈活，相較議會或司法而言欠缺謹(jǐn)慎與徹底性。因此，傳統(tǒng)理論一直是否認(rèn)行政行為含有正義內(nèi)容。在憲政體制的正當(dāng)性鏈條中，包含裁量基準(zhǔn)在內(nèi)的行政立法通常并不被理解為能夠獲得正當(dāng)身份，甚至于他們更加傾向于“行政命令訂定的整個過程都是封閉的暗箱操作，其對外公開的只是討論的成品，而非討論的過程”。 [10](P180)因此，裁量基準(zhǔn)要獲得一國憲政體制的接納，就不可避免地含有補充正當(dāng)性的強烈需求，我們必須找到一種和議會立法類似的民主形式，讓公民做更為直接的言詞陳述和利益表達。而十分巧合的是，在形式上，“公眾參與”就是一種類似于議會立法的民主制度，其能夠扶正裁量基準(zhǔn)的正當(dāng)性角色，從而使得制定裁量基準(zhǔn)的活動和立法活動并無二致。此正如學(xué)者所言，“公眾參與模式”是通過建立一種公平代表、有效參與的“制度過程”，搭建各種利益表達、交流、協(xié)商、妥協(xié)的平臺，并在此過程中使行政政策和決定合法化。 [11]
但問題是，制定裁量基準(zhǔn)究竟是不是像我國學(xué)者和立法者所理解的那樣，一定要引進公眾參與程序呢?這個看起來似乎沒有任何爭議的問題，其實并不那么簡單，否則一些有著比較法背景的學(xué)者就不會不留情面地說：“解釋條文、確定執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)、建立操作規(guī)程，更依賴專業(yè)知識、注重實踐經(jīng)驗。專家的意見是中肯的，專家參與論證是必要的，但征求公眾意見就有些不著邊際了。” [12]從根本上來說，本文目的就是要指出上述立場的不妥之處。我們認(rèn)為，裁量基準(zhǔn)并不需要遵守嚴(yán)格的公眾參與程序，甚至于在某種程度上可以不用履行公眾參與環(huán)節(jié)。上述來自理論與實務(wù)界的華麗觀點并不妥當(dāng)，它既無法獲得行政機關(guān)的認(rèn)可，同時也無法付諸實施，這種說法從一開始就沒有深刻地理解裁量基準(zhǔn)的控權(quán)邏輯，而相反，我們需要添加一種與公眾參與對立的追求理性主義的專家技術(shù)模式作為補充，確立一種多元、開放的程序觀。
二、比較法上的排斥立場
作為行政立法的一種類型，裁量基準(zhǔn)并不是我國首創(chuàng)的控權(quán)技術(shù)，它在任何國家都存在，在美國法上，它屬于行政立法中的“非立法性規(guī)則”(non-legislative rule) [13]或“解釋性規(guī)則”(inter-pretative rule); [14]在德國和日本法上，它屬于“行政規(guī)則”; [15](P23)在法國法上，它則被稱為“裁量指示”。③因此，對于其制定是否需要履行公眾參與程序，我們不妨先從比較法上做一項大致的觀察。
總體而言，國外行政立法的公眾參與制度并不包括裁量基準(zhǔn)在內(nèi)，而是只針對具有外部效力的法規(guī)命令(德國和日本)和立法性規(guī)則(美國和英國)。法治發(fā)達國家對行政立法的劃分并不像我們這樣復(fù)雜，主要根據(jù)行政權(quán)限的大小，劃分為行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方規(guī)章、其他規(guī)范性文件等多種類型。它們一般采用的是一種可被稱為“雙元結(jié)構(gòu)”劃分思路。譬如，美國《行政程序法》(APA)將行政立法劃分為立法性規(guī)則(legislative rule)和非立法性規(guī)則(non-legislative rule)，二者的區(qū)分方法是有無獲得法律授權(quán)，非立法性規(guī)則缺少法律授權(quán)，因而對外沒有直接效力，本文所說的裁量基準(zhǔn)，就屬于其類，這在英國行政法中也有類似規(guī)定;又如，在德國，《基本法》也將行政立法劃分為兩種類型，法規(guī)命令(Rechtzverordnung)和行政規(guī)則(Verwaltungsvorschriften)，區(qū)分方法和美國并無二致，行政規(guī)則對外也沒有直接效力，裁量基準(zhǔn)亦屬于其類，這在日本行政中也有類似的規(guī)定。
整體上，國外行政立法的程序制度，就是建立在上述雙元結(jié)構(gòu)上的。一般來說，需要法律授權(quán)的行政立法，如立法性規(guī)則和法規(guī)命令等，立法者往往會要求履行嚴(yán)格的法律程序，包括公眾參與在內(nèi);而不需要法律授權(quán)的行政立法，如非立法性規(guī)則和行政規(guī)則等，立法者則往往只課以較為寬松的程序要求，在大部分情況下，需要較高行政成本的公眾參與程序，就是其中可被省略的環(huán)節(jié)。當(dāng)然，需要說明的是，域外國家之所以會做諸如此類的制度安排，其中最主要的原因在于，不需要法律授權(quán)的行政立法不具有直接的法律效力，它一方面在行政執(zhí)法中不具有強制執(zhí)行力，并不可以作為行政行為的合法性依據(jù);另一方面在司法活動中，法院也不需要對其保持較高的尊重，甚至于，法院還可以對其加以合法性審查，④進而予以修正。因此，即使寬松的立法程序可能會造成裁量基準(zhǔn)民主內(nèi)容的缺失，實踐上，它也并不會導(dǎo)致較為嚴(yán)重的不利后果。
在國外，裁量基準(zhǔn)并不像我國一樣，獲得了如此集中的關(guān)注，相反，人們是將其放在非立法性規(guī)則或行政規(guī)則中一并觀察，基準(zhǔn)只是其中的一個具體類型。除此之外，還包括政策說明、通知等等其他類型的規(guī)則形式。類似地，關(guān)于裁量基準(zhǔn)制定程序的探討，也被囊括在非立法性規(guī)則和行政規(guī)則之中。因此，以下，我們擬以英美行政法法上非立法性規(guī)則和德日行政法上行政規(guī)則的制定程序為觀察對象，具體呈現(xiàn)其基本態(tài)度。
(一)美國《行政程序法》上的“例外程序”⑤
在美國，行政立法的程序要求，被集中規(guī)定在美國《行政程序法》(APA)第553條中。第553條共有五個條文，與本文有關(guān)的是其中的(b)(c)(d)三條，⑥這三條合計起來，往往也被稱為“通告—評論—公布”程序。⑦我國學(xué)者一般會將美國行政立法劃分為正式程序和非正式程序兩種類型，從對第553條的閱讀來看，它們的區(qū)分關(guān)鍵在“評論”這一環(huán)節(jié)。實際上，無論是正式程序，還是非正式程序，二者都要履行全套的“通告—評論—公布”手續(xù)，只是在具體的評論方法上，正式程序需要通過面對面的“聽證”方式進行，而非正式程序只需采用書面方式進行。所以，美國行政立法程序其實只有“通告—(書面)評論——公布”和“通告—(聽證)評論—公布”兩種方式(見下表)，而美國行政立法的公眾參與精神也主要就體現(xiàn)這兩種程序之中。但是，非?？上У氖牵⒉话ǚ橇⒎ㄐ砸?guī)則(或裁量基準(zhǔn))在內(nèi)，從通告到公布的三個環(huán)節(jié)，立法者都給裁量基準(zhǔn)安排了例外的通道[此處略去圖表]：
1.通告程序：(b)條規(guī)定的是“通告”程序，(b)條第一款規(guī)定，所有規(guī)則在制定前都要通過《聯(lián)邦登記》(the Federal Register)進行通告。⑧但是，緊接著，第二款又規(guī)定其并不包括解釋性規(guī)則、一般性政策說明等在內(nèi)。⑨類似于裁量基準(zhǔn)的解釋性規(guī)則(非立法性規(guī)則)，在制定前是不需要在《聯(lián)邦登記》上公告(notice)的。因此，即使我們對公眾參與做最為廣泛的理解，將公告(notice)算是最低限度的公眾參與，其也與裁量基準(zhǔn)毫不相關(guān)。
2.評論程序：(c)條規(guī)定的是評論程序，這是界分正式程序與非正式程序的關(guān)鍵部分，主要規(guī)定了書面評論和口頭評論兩種方式。但是，由于它是建立在通告基礎(chǔ)上的(After notice)，而由于解釋性規(guī)則無需履行通告程序，因此自當(dāng)也沒有被評論的可能。
3.公布程序：(d)條規(guī)定的是公布程序，但需要注意的是，它在第(2)項明確地指出，解釋性規(guī)則都無需遵循。⑩長期以來，這正是美國學(xué)者們最為憤怒之處。 [16]
可見，在美國，無論是正式程序，還是非正式程序，它們都不包括裁量基準(zhǔn)在內(nèi)。在兩種程序之外，美國法上非立法性規(guī)則的制定程序，獨立構(gòu)成了一個第三種類型，在本文中，我們將其稱為“例外程序”，或者像王名揚老先生一樣，將其稱為“自由裁量程序”。 [17](P360)這種程序的顯著特征是，“行政機關(guān)制定解釋性規(guī)則無需遵守任何程序”， [14]當(dāng)然，也沒有所謂的公眾參與力量的介入。
(二)英國法上“不被承認(rèn)的參與權(quán)利”
英國1946年頒布實施的《法律文件法》(Statutory Instruments Act)盡管規(guī)定了系統(tǒng)的公眾參與程序，但其在關(guān)于“法律文件”的定義中(Definition of Statutory Instrument)實際上已開宗明義地說道，該法只規(guī)范委任立法， [18](P555-556)“對非正式的行政規(guī)則根本就不適用，也就談不上公開和評價的基本要求”，英國人“拒絕對‘非正式規(guī)則’規(guī)定過于詳細(xì)的程序，因為這會損害規(guī)則的靈活性和便捷。而且，公開和評價程序意味著容許協(xié)商，就得有妥協(xié)與變化，這將讓規(guī)制‘滲水’，被弱化”。(11)在英國，類似于裁量基準(zhǔn)的規(guī)制和政策制定中的公眾參與，被稱為“咨詢”。實踐中，有些規(guī)范特定事項的立法要求進行公眾咨詢，但是，“即使在對咨詢有合法期待的情況下，英國法院在實踐中也很少將進行咨詢認(rèn)定為普通法上的義務(wù)，因為在英國法中，在制定法律和法規(guī)的過程中進行公眾咨詢并非一般性義務(wù)”。并且，長期以來，英國旨在規(guī)范公眾參與的《咨詢實務(wù)準(zhǔn)則》，也“并沒有法律效力”。 [19](P130-131)正因如此，哈洛(Harlow)和羅林斯(Rawlings)兩位教授才會直截了當(dāng)?shù)卣f：“盡管我們看到，被行政決定影響的人有權(quán)‘陳述意見’，但英國行政法并未承認(rèn)一般性的或群體性的規(guī)則制定參與權(quán)利”， [20](P388)毋庸置疑，這當(dāng)然也包括裁量基準(zhǔn)在內(nèi)。
(三)德國法上“行政之家產(chǎn)”(Hausgut)
為了能夠獲得更多的證明材料，我們不妨再將視角轉(zhuǎn)向有著歐陸法傳統(tǒng)的德國和日本。
誠然，從目前來看，形式上，可能只有德國行政立法的程序設(shè)計中囊括了行政規(guī)則，要求其也需要采用司法型的正式聽證程序加以制定。盡管從程序法上來看，《德國聯(lián)邦行政程序法》并沒有對行政立法做嚴(yán)格的程序要求，但是，德國《各部共同事務(wù)規(guī)則》卻從內(nèi)部為行政規(guī)則設(shè)計了一套嚴(yán)格的程序機制。“德國的行政立法程序中基本采用了直接聽取意見的方式”，“《各部共同事務(wù)規(guī)則》的規(guī)范領(lǐng)域涵蓋了法案、法規(guī)規(guī)章案、行政規(guī)則草案以及通知案的制定程序”。 [21]德國聯(lián)邦政府所訂定的一般性行政規(guī)則，必須經(jīng)過聯(lián)邦上議院(Bundesrat)的同意批準(zhǔn)。某些法律，甚至都將行政規(guī)則與法規(guī)命令一視同仁，同時適用機關(guān)間會商、專家參與、利害關(guān)系人聽證、聯(lián)邦上議院批準(zhǔn)等等程序，程序要求較為嚴(yán)格。 [22](P222)
不過，這并不意味著我們會得出不同的結(jié)論。恰恰相反，在德國，《各部共同事務(wù)規(guī)則》只是行效于行政機關(guān)內(nèi)部的自治規(guī)范，它的效力并不外化或者說并不強硬。正因如此，也有很多不同意見者認(rèn)為：“德國主流觀點主張，行政規(guī)則的訂定權(quán)乃行政之家產(chǎn)(Hausgut)，且行政規(guī)則非屬法規(guī)，不能拘束一般人民，德國所謂行政立法之監(jiān)督與限制，乃完全針對法規(guī)命令而設(shè)，并不包括行政規(guī)則。” [23](P208)并且，這種立場在毛雷爾(Hartmut Maurer)那里也并沒有什么兩樣，毛雷爾說：“與法規(guī)命令相同，行政規(guī)則的制定程序簡單、迅速，原則上沒有什么手續(xù)要求”，“行政規(guī)則原則上只需要通知相對的行政機關(guān)……行政規(guī)則具有外部效果的，應(yīng)當(dāng)公布，這種主張越來越多，公布具有法治國家的根據(jù)，但，公布不是行政規(guī)則的生效要件，而是從其外部效果中派生出來的義務(wù)”。 [24](P608)可見，在德國，公眾參與并不是制定裁量基準(zhǔn)的必經(jīng)程序，這個義務(wù)的內(nèi)容就和裁量基準(zhǔn)本身的控權(quán)邏輯一樣，只是行政機關(guān)作繭自縛而已，它更像是個道德準(zhǔn)則，而非法律義務(wù)。
(四)日本2005年《行政程序法》中的“例外條款”
在日本，關(guān)于行政立法的法治化問題，1993年《行政程序法》和2005年《行政程序法》的態(tài)度，截然不同。1993年《行政程序法》盡管規(guī)定了裁量基準(zhǔn)的內(nèi)容，(12)但是，該法主要調(diào)整對象卻是行政處分和行政指導(dǎo)，而非行政立法。 [25]“程序法當(dāng)初并未將行政立法作為其對象”， [26](P210)更加無所謂裁量基準(zhǔn)中的公眾參與技術(shù)。日本1993年《行政程序法》第1條第1款明確規(guī)定：“本法的目的在于通過規(guī)定與處分、行政指導(dǎo)以及申報有關(guān)的行政程序上的共同事項，以確保行政活動的公正和提高其透明性(指行政上的憊思決定之內(nèi)容及過程對國民而言是明晰的)，從而有助于保障國民的權(quán)利利益。” [27]
但是，這種立場并沒有獲得廣泛認(rèn)同。在1998年通過的《中央省廳等改革基本法》中第50條第2項規(guī)定，政府政策必須反映民意，應(yīng)建立完善的“意見提出程序”。隨后，日本內(nèi)閣又于1999年3月23日通過了一個名為《有關(guān)行政法規(guī)規(guī)則制定及修改廢除的意見提出程序》的決議。同年4月1日起，政府各部門均開始實施該決議，適用的對象是行政法規(guī)和各種行政規(guī)則，包括《行政程序法》中占有重要分量的“行政許可審查基準(zhǔn)”和“不利益處分基準(zhǔn)”。 [28](P238-239)
以此為契機，2005年修法時，立法者正式將行政立法納入《行政程序法》予以調(diào)整。2005年《行政程序法》第1條規(guī)定：“該法律之目的是通過確定處分、行政指導(dǎo)、申報、以及制定命令等程序之相關(guān)共同事項……”，同時，第2條第8項劃定了其所要規(guī)范的行政立法的范圍，設(shè)立了行政立法程序部分，所欲調(diào)整的對象是“命令等規(guī)范”，具體是指內(nèi)閣或行政機關(guān)制定命令或者規(guī)則、審查基準(zhǔn)和處分基準(zhǔn)、以及行政指導(dǎo)基準(zhǔn)。新設(shè)行政立法程序主要體現(xiàn)為由8個條文構(gòu)成的第6章，主要包括三項程序要求：意見公開征集意見程序、對提出意見的考慮義務(wù)、以及結(jié)果公示義務(wù)。 [25]因此，從形式上來看，日本2005年《行政程序法》似乎是在要求制定裁量基準(zhǔn)過程中必須履行公眾參與程序。
但實際上，這種認(rèn)識并不準(zhǔn)確。需要注意的是，和美國《行政程序法》一樣，日本2005年《行政程序法》對于“第六章：征求公眾意見的程序等”的適用，并不是全面放開的。新法中名為“適用例外”的第3條，實際上是裁量基準(zhǔn)無需履行公眾參與程序的“例外條款”。新法第3條第(二)項明確規(guī)定：“對于以下列制定命令的行為，不適用第六章的規(guī)定……六、依據(jù)審查標(biāo)準(zhǔn)、處分標(biāo)準(zhǔn)或行政指導(dǎo)或行政指導(dǎo)方針等法令規(guī)定或作為一種例行，或依據(jù)命令制定機關(guān)之判斷需要公開之外的規(guī)則。” [19](P442)可見，“日本《行政程序法》也并不是將所有的審查基準(zhǔn)和處分基準(zhǔn)都置于規(guī)范的范圍之內(nèi)，其所針對的只是被公開的審查基準(zhǔn)和處分基準(zhǔn)”， [25]在體現(xiàn)公眾參與精神的“征求公眾意見的程序”環(huán)節(jié)，其更是將裁量基準(zhǔn)拒之門外的。
三、反對公眾參與的相關(guān)理由
可見，從美、英、德、日行政程序法的立法情況來看，裁量基準(zhǔn)的制定，大都不需要履行公眾參與程序，這和我國現(xiàn)有立法大不相同，我們似乎走在了行政立法法治化的前列。而且，這種存有反差的例子還不勝枚舉。譬如，在法國，“最高行政法院曾在1973年6月29日的‘Société Géa案’中判決認(rèn)為：指示可以不對外公布”;(13)又如，在我國臺灣地區(qū)，其“行政程序法”第159-162條有關(guān)行政規(guī)則制定程序的規(guī)定，也并沒有提及公眾參與程序。如此，我們不禁要問，為什么在國外或地區(qū)的裁量基準(zhǔn)的制定程序中，并不需要民主程度較高的公眾參與程序呢, ?立法者究竟是出于哪些方面的考慮呢?對此，本文認(rèn)為大致有如下幾項因素可供參考。
(一)裁量基準(zhǔn)行政自制的控權(quán)邏輯
最為根本的原因是，裁量基準(zhǔn)在性質(zhì)上是一種行政自制規(guī)范，或者說是一種自制型的行政規(guī)范，具體是指具有法定裁量權(quán)的行政機關(guān)對其法定授權(quán)范圍內(nèi)的裁量權(quán)予以情節(jié)的細(xì)化和效果的格化而事先以規(guī)則的形式設(shè)定的一種具體化的判斷選擇標(biāo)準(zhǔn)，其目的在于對裁量權(quán)的正當(dāng)行使形成一種法定自我約束。 [9]相對于既有的純粹的規(guī)則主義立場而言，作為“行政自制規(guī)范”的裁量基準(zhǔn)，更加關(guān)注的是其特有的自我控權(quán)品質(zhì)。 [29]這一控權(quán)邏輯的大部分定在形式催生于行政主體自身的執(zhí)法實踐，而非智者抑或是立法者的設(shè)計。“基準(zhǔn)所追求的是一種‘行政自制’風(fēng)格的裁量控制體系，與傳統(tǒng)行政法飽含的制定法色彩有所出入。裁量基準(zhǔn)的制定初衷只是為了為裁量權(quán)的正當(dāng)行使提供一種具體化的約束標(biāo)準(zhǔn)，而并不構(gòu)成立法規(guī)則或者法律規(guī)范”。 [30]裁量基準(zhǔn)的制定權(quán)限，只是行政執(zhí)法權(quán)，而不是行政立法權(quán)。(14)
自制性的控權(quán)原理，決定了是否制定裁量基準(zhǔn)以及如何制定裁量基準(zhǔn)，在大多數(shù)情況下只是行政機關(guān)的內(nèi)部事務(wù)，“裁量權(quán)總是與制定規(guī)則的權(quán)力相伴而無需單獨授予”， [31](P74)甚至于說，它與以追求民主為核心精神的公眾參與制度不相為謀。即使我們從民主憲政的角度，強制性要求公眾參與機制介入其中，但這在行政機關(guān)也并不受待見。在既有的三權(quán)分立格局中，行政機關(guān)擁有大量的理由可以用來拒絕來自國會和法院的強制性要求，(15)而這在自古至今的憲政理論中實際上也是無可厚非的。因此，將公眾參與或者說將嚴(yán)格型的公眾參與模式(如司法型的正式聽證)強制安放在裁量基準(zhǔn)的制定過程中，與裁量基準(zhǔn)的控權(quán)邏輯實際上是自相矛盾的，這非但不利于行政控權(quán)目的的實現(xiàn)，相反，“過于司法化的程序顯得笨重，帶來拖延、費用高昂及官僚主義，而行政機關(guān)學(xué)會的只是遵守法律的文字，或以規(guī)避法律規(guī)定的方式使立法意圖落空”。 [20](P398)
(二)裁量基準(zhǔn)繁冗復(fù)雜的調(diào)整對象
戴維斯(K. C. Davis)曾十分坦誠地說道：“就復(fù)雜的事項而言，規(guī)則從來不可能預(yù)先提供全部的答案”，“我認(rèn)為規(guī)則制定活動的大大增加是可取的，但不可能退而廣之取消通過逐案裁決發(fā)展法律與政策的所有活動”。 [31](P73)他之所以會這么說，是因為期望通過規(guī)則主義達成公共治理的目的，在任何一個國家都困難重重。“行政法唯一不變的是變化”， [32]人的主觀局限性決定了規(guī)則制定者永遠(yuǎn)都在追趕流動不居的行政事務(wù)，而裁量基準(zhǔn)作為一種規(guī)則形式的新型技術(shù)，自當(dāng)也擺脫不了這種主觀與客觀之間的緊張關(guān)系。在大多數(shù)時候，人們習(xí)慣于將具體的緩解途徑寄托于專業(yè)性的技術(shù)人員以及利益團體上。一方面，高科技技術(shù)對客觀事務(wù)基本規(guī)律的掌控，能夠最大限度地集合不同現(xiàn)象之間的共同內(nèi)容，從而延展行政立法的前瞻性;另一方面，“行政機關(guān)如果要生存和發(fā)展，就必須依靠受管制或受保護團體以獲取信息、政治支持和其他形式的合作”。 [33]但是，這二者都不是公眾參與的稟賦，公眾參與追求的是人民大眾最為樸素的經(jīng)驗主義的內(nèi)容，它與蘊含理性主義的專家技術(shù)模式相去甚遠(yuǎn)。同時，在我國，有組織的利益團體的力量也尚未形成，斯圖爾特(Richard B. Stewart)所擔(dān)心的有組織的利益和未組織的利益在利益表達中可能會形成的差序格局，也在一定程度上增添了公眾參與的實施難度。 [33]
而且，正如我們曾經(jīng)說過的一樣，實踐中，裁量基準(zhǔn)并不單單只涉及一些法律效果中的行政裁量問題，它往往也會對法律要件中的不確定法律概念加以解釋。(16)不確定法律概念存有“經(jīng)驗性不確定法律概念”和“規(guī)范性不確定法律概念”(the empirical and normative indefinite legal concepts)兩種類型，其中，用以解釋規(guī)范性不確定法律概念部分的裁量基準(zhǔn)，“屬于充滿價值的概念”， [34](P234)“是與主觀之價值觀念結(jié)合之概念”， [35](P70)并非公眾所能夠決定的事項，而毋寧需要借助公務(wù)人員的執(zhí)法經(jīng)驗、專家精英的業(yè)務(wù)知識等等，方能形成合乎理性的基準(zhǔn)文本。另外，需要注意的是，實踐中，幾乎每一個行政機關(guān)都具有制定裁量基準(zhǔn)的權(quán)限，(17)而一味地要求公眾參與程序都介入其中，必然會超出國家所能承擔(dān)的行政成本的范圍，我們也難以搭建這樣一個無所不包的參與平臺，此正如哈洛(Harlow)和羅林斯(Rawlings)所抱怨的一樣：“要提供一個公正而有序的征詢意見的論壇，并為政府方案可能影響到的個人和團體安排發(fā)表意見的合適地方，還真不是一件容易的事兒。” [20](P393)
(三)裁量基準(zhǔn)無法擔(dān)當(dāng)?shù)男姓杀?/p>
在行政規(guī)則制定過程中，有關(guān)公眾參與對行政成本的沖擊，學(xué)界早已形成百喙如一的境況。譬如在美國，斯圖爾特(Richard B. Stewart)就曾毫不客氣地指出：“正式程序所需的資源和拖延成本，不僅需要行政機關(guān)予以承擔(dān)，相對人同樣也需要承擔(dān)，而且還會嚴(yán)重破壞行政機關(guān)有效履行其義務(wù)”。 [33]“在行政機關(guān)被要求采用審判式程序的范圍內(nèi)，參與者有權(quán)提出證據(jù)和相互質(zhì)證，而這將導(dǎo)致相當(dāng)程度的拖延，增加資源消耗。隨著有資格參與行政程序的當(dāng)事人數(shù)量增加，這些特征將會更加嚴(yán)重”， [36]是“導(dǎo)致行政過程費用昂貴、時間冗長的原因所在”。 [37]同時，在英國，韋德也對此持肯定立場，甚至于他還補充說道：“可能不符合法定程序的征求意見(consultation)比正式的聽證程序(formal hearing)更有實效，后者可能導(dǎo)致法條主義和裝模作樣”，“倘若法律將咨詢問題規(guī)定為普遍法律義務(wù)并為之設(shè)立正式程序，那么，能否取得較大的成效還是存有問題的。至少在當(dāng)下，還沒有進行此類改革的必要(no demand)”。 [38](P896)另外，十分有趣的是，對于美國《行政程序法》(APA)在行政立法上所確立的、被戴維斯(K. C. Davis)贊譽有加的“通告——評論”程序，哈洛(Harlow)和羅林斯(Rawlings)兩位教授卻不以為然，他們甚至于不留情面地說：“美國的經(jīng)驗表明，過于司法化的程序顯得笨重，帶來拖延、費用高昂及官僚主義，而行政機關(guān)學(xué)會的只是遵守法律的文字，或以規(guī)避法律規(guī)定的方式使立法意圖落空。” [20](P398)可見，成本是公眾參與不可避免的因素，如果說國家應(yīng)該負(fù)擔(dān)一定程度的程序成本，它也應(yīng)該將其中的大部分分配在規(guī)章(中國)、法規(guī)命令(德日)或立法性規(guī)則(英美)制定程序中，而不可能是行政規(guī)則和非立法性規(guī)則，更加不可能是裁量基準(zhǔn)。
(四)公眾參與權(quán)利保障的實際落空
公眾參與的核心原理是直接的利益表達，但是，“組織與利益存在著緊密的關(guān)系，利益總是具有某種‘組織化’的沖動”。 [39]從制度和行為經(jīng)濟學(xué)的角度看，降低交易成本的驅(qū)動，對相同但分散利益將產(chǎn)生一種“組織化”的刺激。 [40](P103-104)因而，一旦打開公眾參與的大門，就會形成“有組織的利益”和“無組織的利益”兩股力量之間的博弈。表面上來看，公眾參與程序“似乎為團體、公司和個人提供了平等的參與地位”，但“實際上，這不大現(xiàn)實”。 [20](P396)基于政治、經(jīng)濟、以及信息等多方因素的影響，有組織的利益往往是行政規(guī)則制定者的座上賓，而相反，“在非正式程序的協(xié)商、談判、征求意見等過程中，分散的、未經(jīng)組織的利益甚至根本就無法獲得參與的機會，從而失去話語權(quán)和關(guān)鍵的參與機會”。 [39]在美國，斯圖爾特(Richard B. Stewart)曾以自己的親身經(jīng)歷告訴我們：“在通告和評論的規(guī)章制定過程中，行政機關(guān)并不受限于遞交上來的書面評論，許多這樣的評論被忽略不計、置若罔聞”，“受管制企業(yè)和少數(shù)有經(jīng)濟能力的公共利益訴訟當(dāng)事人所遞交的評論已經(jīng)裝訂成冊并經(jīng)常使用，而大量的來自公民的、一般較少信息量的其他評論則被堆放在角落里，無人問津”。 [33]可見，公眾參與并不是一項以平等的權(quán)力去影響對所有受影響者做出的決定、不受壓制地自由交流的理想制度，在公眾參與程序中，個體利益同樣會遭遇冷落和忽略，這種情形在裁量基準(zhǔn)中并沒有什么兩樣。在法治發(fā)達國家，沒有任何經(jīng)驗?zāi)軌虮砻?，引進公眾參與就必然能夠提高行政立法的合理性，尤其是在行政規(guī)則和非立法性規(guī)則制定過程中，公眾參與并不像我們所想象的那樣是一劑靈丹妙藥，甚至于，有組織的利益往往還會利用自己所掌握的信息和資源，反過來綁架行政機關(guān)，形成百瑞(Berry)所說的管制俘虜效應(yīng)(the capture theory of regulation)，(18)而此時，整個公眾參與方案就顯得得不償失了。
