四、裁量基準(zhǔn)制定程序的多元化與開放性

“現(xiàn)代法治語境中的行政過程至少必須面對兩個至關(guān)重要的目標(biāo)：第一個是正當(dāng)性(legitimacy)，第二個是理性(rationality)”，在裁量基準(zhǔn)制定過程中，“當(dāng)‘傳送帶’理論無力說明行政權(quán)的正當(dāng)性的時候，除了引進(jìn)大眾參與，另一種思路就是通過提升理性而促進(jìn)正當(dāng)性”。 [41]從制度功能的角度來看，選擇專家技術(shù)模式作為補(bǔ)充，至少具有以下兩點優(yōu)勢：(1)相比公眾參與而言，專家技術(shù)模式允許行政機(jī)關(guān)借鑒公務(wù)人員的執(zhí)法經(jīng)驗與專業(yè)技術(shù)擬定基準(zhǔn)文本，這是一種與公眾參與截然不同的意見征求途徑，它在本質(zhì)上是自律的，與裁量基準(zhǔn)行政自制的控權(quán)邏輯不謀而合，這避免了行政機(jī)關(guān)的阻卻與拒絕;(2)通過公眾參與模式，我們所能獲取的多是經(jīng)驗主義的內(nèi)容，但制定裁量基準(zhǔn)追求的卻是行政裁量權(quán)的合理化，無論是對法律要件中不確定法律概念的解釋，還是對法律效果中行政裁量的格化，裁量基準(zhǔn)需要的都是理性主義的認(rèn)知模式，“現(xiàn)代公共行政實踐表明，公共決策越來越依賴于‘技術(shù)’、‘專業(yè)性知識’等理性化要素”， [42]而這種需求只有專家技術(shù)模式下才能獲致滿足。

在裁量基準(zhǔn)制定過程中，專家參與往往可以藉由兩種形式獲得實現(xiàn)：(1)行政機(jī)關(guān)自身的專業(yè)身份與專業(yè)知識?，F(xiàn)代社會是風(fēng)險社會，國家對金融、證券、信息、醫(yī)療等技術(shù)領(lǐng)域的管制，所需要的不單單是民主的內(nèi)容，其往往需要借助一些物理性技術(shù)才能更好地確定管制手段與管制目標(biāo)之間的恰當(dāng)關(guān)系。從社會知識結(jié)構(gòu)的劃分來看，諸如行政機(jī)關(guān)之類的官僚機(jī)構(gòu)一方面能夠順利吸收到高水平人才，另一方面它們在信息獲取上也享有得天獨厚的條件。因此，行政機(jī)關(guān)本身就是一個專家團(tuán)體，它們具有較高的理性層次，甚至于其中一些就是布雷耶(Stephen G. Breyer)大法官所說由一批職業(yè)的風(fēng)險管理專家組成的、能夠?qū)Σ淮_定風(fēng)險加以預(yù)測的“超級機(jī)構(gòu)”。(19)實踐中，不同的裁量基準(zhǔn)對專業(yè)技術(shù)的要求程度并不等同，有的可以從公眾參與中獲得滿足，但大部分都需要借助行政機(jī)關(guān)的專業(yè)身份和專業(yè)知識才能達(dá)成，諸如《國家稅務(wù)總局關(guān)于規(guī)范稅務(wù)行政裁量權(quán)工作的指導(dǎo)意見》中提到裁量基準(zhǔn)是對“以往執(zhí)法經(jīng)驗的歸納、總結(jié)和提煉”。(2)行政機(jī)關(guān)之外的專業(yè)機(jī)構(gòu)和專業(yè)知識。實踐中，“行政命令的制定，或者是由于行政機(jī)關(guān)的資源有限，或者是由于需要更為強(qiáng)烈的專業(yè)需求，行政機(jī)關(guān)往往也需要向?qū)＜摇I(yè)機(jī)構(gòu)或?qū)W術(shù)單位尋求援助”。 [43]在裁量基準(zhǔn)制定過程中，將擬定基準(zhǔn)草案的任務(wù)交由專業(yè)機(jī)構(gòu)和學(xué)術(shù)單位，是較為常見的形式。而且，在域外法治先進(jìn)國家，這種方式本身也已獲得了立法上的承認(rèn)，譬如在美國法上，《聯(lián)邦咨詢委員會法》(the Federal Advisory Committee Act)便是一部規(guī)范專家小組的專門法案。(20)

當(dāng)然，需要指出的是，專家技術(shù)模式作為滿足合理性一端的技術(shù)方案，和賦予合法性的公眾參與模式一樣，都不是完美無缺的。一方面，裁量基準(zhǔn)并不單單只是涉及專業(yè)性和技術(shù)性的事實規(guī)范，與價值毫無關(guān)聯(lián)，相反，許多科技、安全或環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的訂定，表面上看起來只是數(shù)據(jù)的選擇、需要專業(yè)的判斷，但實際上，相關(guān)資訊都還在發(fā)展中，并不充足，選擇某一個標(biāo)準(zhǔn)或采取某一種措施，都必須冒很大的風(fēng)險，這與專家個人的價值偏好息息相關(guān)，而這無疑會使其“填充理性”的正當(dāng)角色大打折扣。另一方面，從歷史經(jīng)驗的角度來看，體制之外的專家學(xué)者對于來自既有的政治勢力或政治文化、利益團(tuán)體的游說與賄賂、以及權(quán)力機(jī)關(guān)的政治施壓，究竟是否能夠保有較強(qiáng)的免疫能力，從而始終保持其中立角色，也并不可觀，而這無疑也會影響專家技術(shù)模式的合法性基底，也因而會給標(biāo)榜民主精神的公眾參與模式落下口舌。

因此，公眾與專家只不過是相互指責(zé)的兩個群體而已，他們誰都不比誰略勝一籌，我們更加不能擇一取而代之。也正因如此，事實上，在裁量基準(zhǔn)制定過程中，我們所要確立的程序方案并不是非此即彼的，公眾參與和專家技術(shù)是兩種相輔相成的程序技術(shù)，它們互為補(bǔ)充，相互促進(jìn)。裁量基準(zhǔn)的制定程序應(yīng)該是多元的，我們應(yīng)該依據(jù)裁量基準(zhǔn)的實際功能，根據(jù)不同行政機(jī)關(guān)和裁量基準(zhǔn)的問題性質(zhì)與特殊需求，給予不同的程序?qū)Υ?，選擇“最適程序”(optimal procedure)。其最為根本的切入點，“是在價值與事實的混沌中做一大致區(qū)分，在確定行政過程價值和目標(biāo)選擇情境中，擴(kuò)大公眾參與以促進(jìn)正當(dāng)性，而在技術(shù)手段領(lǐng)域，強(qiáng)化專家理性以增強(qiáng)規(guī)則制定的理性化”。 [41]只不過，從現(xiàn)有立法規(guī)定來看，專家模式可能需要占據(jù)主導(dǎo)的位置，是制定裁量基準(zhǔn)的主要程序。

當(dāng)然，還應(yīng)當(dāng)明確的是，鼓勵制定程序的多元化，并不等同于說要在行政程序法中明確規(guī)定，基準(zhǔn)制定者需要同時遵守多種程序，這無疑還會掉入到公眾參與的詰難之中。相反，我們認(rèn)為，基于裁量基準(zhǔn)作繭自縛的控權(quán)邏輯，多元程序在立法文本中應(yīng)該是開放的，它應(yīng)該和前述比較法上的立場一樣，要么直接采取不予規(guī)范的立法設(shè)計，要么采取“例外條款”的文本表述，將最適程序(optimal procedure)的選擇權(quán)交由行政機(jī)關(guān)自我處理。從根本上來說，這是對裁量基準(zhǔn)自制屬性的尊重。

結(jié) 語

和所有制度一樣，在裁量基準(zhǔn)問題上，多數(shù)人習(xí)慣拿起傳統(tǒng)理論的工具，像打扮議會立法一樣，要求裁量基準(zhǔn)也必須穿上各式各樣的合法外衣，包括公眾參與在內(nèi)。但是，這種被戴維斯(K. C. Davis)貶斥為“過高法治理念”的主張， [31](P29)在與社會現(xiàn)實的約會中卻屢屢遲到，它總是不能跟上社會發(fā)展的腳步，也總顯得不合時宜。(21)而相反，域外國家的法治經(jīng)驗、現(xiàn)有立法規(guī)定、以及學(xué)者們的真摯批判，卻顯得言真意切。他們對行政規(guī)則制定過程的理解、以及所奉行的包容態(tài)度，為我們提供了反思現(xiàn)有認(rèn)識的參照。據(jù)此，我們需要做的是重新思考裁量基準(zhǔn)在整個控權(quán)體系中的地位，建立一種詮釋裁量基準(zhǔn)的相對認(rèn)識，減緩學(xué)界對裁量基準(zhǔn)控權(quán)效果的過高期望，從而防止傳統(tǒng)控權(quán)思維的剛性需求葬送了整個裁量基準(zhǔn)工程。 [44]正是在這一立場之下，我們才能說，我國當(dāng)下一些地方性立法對行政規(guī)則制定程序的規(guī)范、以及學(xué)界過于理想化的認(rèn)識，表面上看是走在了法治化的前列，似乎拔高了裁量基準(zhǔn)的民主形象，但實際上卻并不妥當(dāng)，它既無法博得行政機(jī)關(guān)的認(rèn)可，也無法真正地被付諸實踐。

注釋:

①參見《關(guān)于〈湖南省工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰自由裁量權(quán)實施辦法〉的適用說明》，http：//www.csaic.gov. cn/html/zhengcefagui/difangfagui/2011/0425/3289_68. html，2013年3月15日。

②參見Speyer, Wachsende Bedeutung der Verwaltungsvorschriften, 1980, DO, S. 237，轉(zhuǎn)引自翁岳生主編：《行政法》，中國法制出版社2002年版，第540頁。

③參見張莉：《行政裁量指示的司法控制》，《國家行政學(xué)院學(xué)報》2012年第1期，第115-119頁;[法]讓•里韋羅、讓•瓦利納：《法國行政法》，魯仁譯，商務(wù)印書館2008年版，第498-500頁

④關(guān)于裁量基準(zhǔn)的司法審查，請參見周佑勇：《裁量基準(zhǔn)司法審查研究》，《中國法學(xué)》2012年第6期。

⑤基于行文需要，在沒有特別注明的情況下，此部分中的“裁量基準(zhǔn)”、“解釋性規(guī)則”、“非立法性規(guī)則”意思相同。

⑥See5U.S.C.A. § 553.

⑦國內(nèi)學(xué)者一般將其簡化為“通告—評論”(notice and comment)程序。

⑧“General notice of proposed rule making shall be published in the Federal Register, unless persons subject thereto are named and either personally served or otherwise have actual notice thereof in accordance with law”. See 5U. S. C. A. § 553(b).

⑨“Except when notice or hearing is required by statute, this subsection does not apply--(A)to interpretative rules, general statements of policy, or rules of agency organization, procedure, or practice…”. See 5U. S. C. A. § 553(b).

⑩“(d)The required publication or service of a substantive rule shall be made not less than 30 days before its effective date, except…(2)interpretative rules and statements of policy; or…”. See 5U. S. C. A. § 553(b)(2).

(11)參見余凌云：《現(xiàn)代行政法上的指南、手冊和裁量基準(zhǔn)》，《中國法學(xué)》2012年第4期，第134頁;See Robert Baldwin & John Hougton，Cricular Arguments: The Status and Legitimacy of Administrative Rules，Public Law(Summer)1986，pp. 273-274.

(12)譬如，日本1993年《行政程序法》第5條規(guī)定：“一、行政廳為了根據(jù)法令的規(guī)定判斷是否對申請給與許認(rèn)可等，應(yīng)制定必要的判斷基準(zhǔn);二、行政廳制定審查基準(zhǔn)時，應(yīng)根據(jù)許認(rèn)可等的性質(zhì)，盡可能使之具體化;三、除行政上有特別的障礙外，行政廳必須在法令規(guī)定的申請受理機(jī)關(guān)的事務(wù)所張貼及以其他適當(dāng)方法公布審查基準(zhǔn)”;第12條規(guī)定：“一、是否作出不利益處分或者作出何種不利益處分，對此，行政廳必須盡量依法制定必要的判斷基準(zhǔn)，并且，公布日本行政程序法法之;二、行政廳在制定處分基準(zhǔn)時，應(yīng)按照不利益處分的性質(zhì)，盡可能使之具體化”。朱芒、吳微譯，《日本行政程序法》(1993年11月12日法律第88號)，《行政法學(xué)研究》1994年第1期，第81、82頁。

(13)需要補(bǔ)充的是，國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為這種立場在后期有所變更，1978年7月17日的法律的第9條規(guī)定，指示要對外公布。參見張莉：《行政裁量指示的司法控制》，《國家行政學(xué)院學(xué)報》2012年第1期，第118頁。但是，一方面，公布和公眾參與并不是等同的，或者說，公布只是最低限度的公眾參與，它和我們通常所理解的公眾參與的民主程度，還相差甚遠(yuǎn)。另一方面，法國本地的學(xué)者對此并不認(rèn)同，如有學(xué)者說道：“這就是為什么最高行政法院不強(qiáng)制要求公開發(fā)表各種指示，而1978年7月17日法律在安排公開發(fā)表時，也巧妙地不做強(qiáng)制性要求。”參見[法]讓•里韋羅、讓•瓦利納：《法國行政法》，魯仁譯，商務(wù)印書館2008年版，第499頁。

(14)對行政立法十分鐘情的戴維斯(K. C. Davis)，對此曾有過一段經(jīng)典的論述，他說：“任何官員只要擁有裁量權(quán)，就必定擁有公開說明如何行使相關(guān)裁量的權(quán)力，而且任何此等說明都可以通過規(guī)則制定程序進(jìn)行，而不論立法機(jī)關(guān)是否單獨授予該官員制定規(guī)則的權(quán)力”。[美]肯尼斯•卡爾普•戴維斯：《裁量正義》，畢洪海譯，商務(wù)印書館2009年版，第74頁。

(15)哈洛(Harlow)和羅林斯(Rawlings)甚至于說，在英國，“在法定程序明顯是強(qiáng)制性規(guī)定的場合，法院也不必定保證這些程序得到履行”。參見[英]卡羅爾•哈洛、理查德•羅林斯：《法律與行政》(上卷)，楊偉東等譯，商務(wù)印書館2004年版，第389頁。

(16)“對法律規(guī)定中充斥的不確定法律概念(undefined legal concept，unbestinm te Rechtsbegriff)進(jìn)行解釋，是裁量基準(zhǔn)制度的一個重要任務(wù)”。余凌云：《游走在規(guī)范與僵化之間——對金華行政裁量基準(zhǔn)實踐的思考》，《清華法學(xué)》2008年第3期;亦可參見周佑勇、熊樟林：《裁量基準(zhǔn)司法審查的區(qū)分技術(shù)》，《南京社會科學(xué)》2012年第5期，第87-88頁。

(17)有關(guān)裁量基準(zhǔn)制定權(quán)限方面的檢討，參見周佑勇、熊樟林：《裁量基準(zhǔn)制定權(quán)限的劃分》，《法學(xué)雜志》2012年第11期。

(18)William D. Berry, An Alternative to the Capture Theory of Regulation: The Case of State Public Utility Commissions, American Journal of Political Science 3(1984), pp. 524-558. See also Cramton, The Why, Where and How of Broad Public Participation in the Administrative Process, Georgetown Law Journal 60(1972), pp. 539-546.

(19)See Victor B. Flatt, Should the Circle Be Unbroken?: A Review of the Hon. Stephen Breyers' Breaking the Vicious Circle: Toward Effective Risk Regulation, Environmental Law 24(1994), p. 1708;中文請參見楊小敏、戚建剛：《風(fēng)險規(guī)制與專家理性》，《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第6期。

(20)See Pub. L 92-463, Sec. 15, Oct. 6, 1972.

(21)“對于現(xiàn)實來說，思想總是遲到的”。參見包萬超：《行政法與社會科學(xué)》，商務(wù)印書館2011年版，第2頁。

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