國(guó)土資源部在2013年年初發(fā)布的《保發(fā)展保紅線2013年行動(dòng)方案》提出，將探索建立農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度列為今年配套改革之一。5月，一位高層領(lǐng)導(dǎo)在新浪長(zhǎng)安論壇明確表示，農(nóng)村集體建設(shè)用地不能突破自有自用原則，換言之，就是不贊成集體建設(shè)用地入市給他人使用。8月底，鳳凰網(wǎng)《財(cái)知道》節(jié)目以“溫州土改吹響中國(guó)新改革號(hào)角”的醒目標(biāo)題,報(bào)道了溫州市農(nóng)村產(chǎn)權(quán)交易管理暫行辦法，反映了社會(huì)上普遍存在的對(duì)集體土地入市的強(qiáng)烈期望。

如上所述，關(guān)于集體建設(shè)用地能否入市，各方面意見(jiàn)相左如此。其實(shí)，集體土地入市由來(lái)已久，農(nóng)村土地隱形市場(chǎng)已相當(dāng)普遍。上世紀(jì)90年代鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)大多改制為個(gè)體、私營(yíng)、股份合作制企業(yè)，還引進(jìn)不少外資企業(yè)，就是集體組織自發(fā)地設(shè)置建設(shè)用地使用權(quán)，并將它出租、出讓給這些企業(yè)。這一誘致性的土地制度變遷，使鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)重?zé)ㄉ鷻C(jī)，蓬勃發(fā)展起來(lái)。上世紀(jì)90年代以來(lái)大量出現(xiàn)的“小產(chǎn)權(quán)房”也是集體土地入市的一種形式。深圳市35萬(wàn)幢小產(chǎn)權(quán)房解決了七八百萬(wàn)外來(lái)人口的住房問(wèn)題。另外，從1995年起，國(guó)家土地管理局和國(guó)土資源部陸續(xù)在22個(gè)省市布置一批集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)試點(diǎn)。進(jìn)入新世紀(jì)，多個(gè)試點(diǎn)省市，如蕪湖、大連、臨沂、蘇州、成都、南京、杭州、安徽、河北、湖北、廣東等地已有集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的地方性法規(guī)出臺(tái)。但是，農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)至今還要探索，還要試點(diǎn)，還在因循徘徊，這說(shuō)明當(dāng)前還有幾個(gè)問(wèn)題需要廓清。

為什么要讓集體土地入市

2007年，中共十七大提出：要“加快形成統(tǒng)一開(kāi)放競(jìng)爭(zhēng)有序的現(xiàn)代市場(chǎng)體系，發(fā)展各類生產(chǎn)要素市場(chǎng)，完善反映市場(chǎng)供求關(guān)系、資源稀缺程度、環(huán)境損害成本的生產(chǎn)要素價(jià)格形成機(jī)制。”

2008年，十七屆三中全會(huì)進(jìn)一步明確提出“促進(jìn)公共資源在城鄉(xiāng)之間均衡配置、生產(chǎn)要素在城鄉(xiāng)之間自由流動(dòng)；逐步建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場(chǎng)。”

2012年，中共十八大又重申，要“保證各種所有制經(jīng)濟(jì)依法平等使用生產(chǎn)要素、公平參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)、同等受到法律保護(hù)。”

2013年7月，習(xí)近平總書(shū)記在武漢部分省市負(fù)責(zé)人座談會(huì)上提出，加快形成全國(guó)統(tǒng)一開(kāi)放競(jìng)爭(zhēng)有序的市場(chǎng)體系，著力清除市場(chǎng)壁壘，提高資源配置效率。

集體土地入市正是發(fā)展要素市場(chǎng)、建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一、開(kāi)放、競(jìng)爭(zhēng)有序的土地市場(chǎng)的必要條件，是完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的一項(xiàng)重要任務(wù)，是發(fā)揮市場(chǎng)在土地資源配置中基礎(chǔ)作用的需要，是加快經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式轉(zhuǎn)變的需要。對(duì)此，中央用了“加快”二字以顯示問(wèn)題解決的迫切性。

現(xiàn)在要做的第一件事不是試點(diǎn)，而是掃除重重思想觀念障礙，特別是掃除政府一統(tǒng)天下的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)思維的束縛，深刻認(rèn)識(shí)集體土地入市的重要性、緊迫性，盡快拿出集體土地入市的改革方案。

要不要突破現(xiàn)行法律

集體土地入市必然、必須突破現(xiàn)行法律。本文所說(shuō)集體土地入市確切地說(shuō)是指集體土地的建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)入市。按照現(xiàn)行《土地管理法》的規(guī)定，集體土地的建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)是不允許入市流轉(zhuǎn)的，談集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)就突破了《土地管理法》?！段餀?quán)法》也沒(méi)有對(duì)集體土地建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)做出具體的法律規(guī)范。

然而，改革開(kāi)放以來(lái)的制度創(chuàng)新都源于對(duì)當(dāng)時(shí)法律的突破。小崗村包產(chǎn)到戶中的集體土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，深圳國(guó)有土地批租中的國(guó)有土地建設(shè)用地使用權(quán)，直到2002年的《土地承包法》、2004年的《城市房地產(chǎn)管理法》、2007年的《物權(quán)法》才得到確認(rèn)。一般來(lái)說(shuō)，新制度的產(chǎn)生都先于法律。已經(jīng)開(kāi)展的改革試點(diǎn)被要求“全面探索，封閉運(yùn)行”，就是允許在試點(diǎn)區(qū)域內(nèi)突破現(xiàn)行法律，進(jìn)行新政策、新秩序的試錯(cuò)、探索。

集體土地的市場(chǎng)準(zhǔn)入限制

試點(diǎn)是為建立開(kāi)放、競(jìng)爭(zhēng)、城鄉(xiāng)統(tǒng)一有序的建設(shè)用地市場(chǎng)尋找經(jīng)驗(yàn)，但事先設(shè)置的嚴(yán)格的市場(chǎng)準(zhǔn)入限制，筑起了高高的入市門(mén)檻。

門(mén)檻之一是“經(jīng)審批??依法取得的經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)”才能入市。這就是說(shuō)，宅基地使用權(quán)不能入市；集體的公益性事業(yè)、公共設(shè)施用地使用權(quán)也不能入市。這有違歷史成功經(jīng)驗(yàn)。鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地是經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地，在上世紀(jì)80年代鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)異軍突起時(shí)，其用地都沒(méi)有經(jīng)過(guò)政府審批。當(dāng)大多數(shù)集體鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)改制為個(gè)體、合伙、股份合作或股份制企業(yè)，甚至引進(jìn)“三資”企業(yè)時(shí)，其土地關(guān)系隨之變?yōu)榧w經(jīng)濟(jì)組織在集體土地上設(shè)置意定（雙方合意設(shè)定的）的建設(shè)用地使用權(quán)，由這些非集體的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)出租、出讓使用。這些出租的集體建設(shè)用地使用權(quán)都沒(méi)有經(jīng)過(guò)政府審批。1998年新版《土地管理法》實(shí)施后，許多新辦的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，因鎮(zhèn)鄉(xiāng)村沒(méi)有建設(shè)用地指標(biāo)，其用地也大多沒(méi)有經(jīng)過(guò)政府審批。根據(jù)浙江衢州市2004年的調(diào)查，該地經(jīng)審批的集體建設(shè)用地只占集體建設(shè)用地總量的2.6%。即使是集體土地確權(quán)發(fā)證工作做得好的湖北省，截至2012年8月，該省的集體建設(shè)用地發(fā)證率也只有40.6%。

競(jìng)爭(zhēng)是市場(chǎng)機(jī)制的靈魂。沒(méi)有眾多的市場(chǎng)主體進(jìn)入市場(chǎng)，就沒(méi)有競(jìng)爭(zhēng)，就不能形成真實(shí)反映土地稀缺程度的價(jià)格，也就不能優(yōu)化土地資源的配置，建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的土地市場(chǎng)也就失去意義。吳敬璉、劉吉瑞教授所說(shuō)的“沒(méi)有競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)甚至比沒(méi)有市場(chǎng)更危險(xiǎn)和可怕”值得深思。

所以，應(yīng)當(dāng)允許宅基地使用權(quán)和公益性事業(yè)、公共設(shè)施的建設(shè)用地使用權(quán)入市；同時(shí)，按照尊重歷史、承認(rèn)現(xiàn)實(shí)的原則，對(duì)經(jīng)營(yíng)性集體建設(shè)用地，只要農(nóng)民集體絕對(duì)多數(shù)同意、權(quán)屬清楚、無(wú)爭(zhēng)議，不損害公共利益，雖然未經(jīng)政府批準(zhǔn)，也應(yīng)該視為合法，發(fā)給建設(shè)用地使用權(quán)證，準(zhǔn)予入市。

門(mén)檻之二是“土地利用規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍外”的集體土地才允許入市。首先，這條市場(chǎng)準(zhǔn)入限制操作有困難。確定城鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍的規(guī)劃有土地利用總體規(guī)劃和城鎮(zhèn)規(guī)劃兩個(gè)規(guī)劃，兩個(gè)規(guī)劃的目標(biāo)不一致，編制不同步，前者確定的范圍往往比后者小，那么，該執(zhí)行哪個(gè)規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍？再說(shuō)，規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍經(jīng)常變動(dòng)，今年在范圍之外，明年就可能在范圍之內(nèi)。那么，今年是合法的產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)，明年是否就會(huì)變成不合法的呢？再者，目前亟需入市流轉(zhuǎn)和已經(jīng)大量入市（進(jìn)入農(nóng)村隱形市場(chǎng)）的正是城鎮(zhèn)建設(shè)規(guī)劃范圍之內(nèi)的城中村和城郊的集體土地。在城鎮(zhèn)建設(shè)規(guī)劃范圍之外的集體土地，除了建設(shè)公路鐵路之外，很少有企業(yè)去開(kāi)發(fā)建設(shè)，也就很少需要入市。只開(kāi)放規(guī)劃圈外少許集體建設(shè)用地使用權(quán)入市，又如何能建起開(kāi)放、競(jìng)爭(zhēng)的城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場(chǎng)呢？

據(jù)說(shuō)，設(shè)置這條門(mén)檻的原由是《憲法》規(guī)定“城市土地屬于國(guó)家所有”。城市土地國(guó)有是1982年才首次寫(xiě)入《憲法》的。查1982年修憲討論記錄，當(dāng)時(shí)的立法意圖是要漸進(jìn)地實(shí)現(xiàn)土地全盤(pán)國(guó)有化（詳見(jiàn)程雪陽(yáng)，《城市土地國(guó)有規(guī)定的由來(lái)》，《炎黃春秋》，2013年第6 期）。這條規(guī)定很籠統(tǒng)，沒(méi)有說(shuō)明什么是城市土地。也沒(méi)有說(shuō)明城市土地?cái)U(kuò)展必須采取的法律程序。城市數(shù)量和城市邊界是逐年變化的，這就為政府征用集體土地所有權(quán)開(kāi)了方便之門(mén)。政府可以以一紙公文宣布縣改市、鄉(xiāng)改鎮(zhèn)，劃一條城鎮(zhèn)邊界，就輕易地拿走集體土地所有權(quán)，把集體土地國(guó)有化。這不符合2004年《憲法》“堅(jiān)持公有制為主體、多種所有制共同發(fā)展的基本經(jīng)濟(jì)制度”、“國(guó)家保護(hù)城鄉(xiāng)集體經(jīng)濟(jì)組織的合法的權(quán)利和利益”的原則，也不符合十七大提出的“堅(jiān)持平等保護(hù)物權(quán)”、“各種所有制經(jīng)濟(jì)平等競(jìng)爭(zhēng)”的精神。現(xiàn)在已不是需要以國(guó)有化一統(tǒng)天下、建設(shè)蘇聯(lián)模式社會(huì)主義的時(shí)候了，在集體土地上同樣可以建設(shè)社會(huì)主義城市。因此，需要對(duì)《憲法》第十條的規(guī)定加以解釋或修憲，試點(diǎn)也不必拘泥于城市土地必須國(guó)有的規(guī)定，盡可開(kāi)放城鎮(zhèn)建設(shè)規(guī)劃區(qū)之內(nèi)的集體土地入市。何況，在廣東、江蘇的試點(diǎn)早已有城市建設(shè)規(guī)劃區(qū)內(nèi)集體土地建設(shè)用地使用權(quán)入市的經(jīng)驗(yàn)。

門(mén)檻之三是“禁止進(jìn)入房地產(chǎn)市場(chǎng)，取締‘小產(chǎn)權(quán)房’”。所謂的小產(chǎn)權(quán)房在上世紀(jì)80年代就有了。1982年《村鎮(zhèn)建房用地管理?xiàng)l例》規(guī)定，“回鄉(xiāng)落戶的離休、退休、退職職工和軍人，回鄉(xiāng)定居的華僑”以及“集鎮(zhèn)內(nèi)非農(nóng)業(yè)戶”經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)都可以在農(nóng)村取得宅基地建房。1988年版《土地管理法》第41條也允許城鎮(zhèn)非農(nóng)業(yè)戶口居民使用集體土地建住房，只不過(guò)要限制面積、經(jīng)過(guò)審批和有償使用。小產(chǎn)權(quán)房的出現(xiàn)解決了政府未曾解決的、大批涌入城市的農(nóng)民工和外來(lái)人口的住房問(wèn)題。但是，到1998年，它卻為新版《土地管理法》禁止。

禁止小產(chǎn)權(quán)房的理由有三：一是小產(chǎn)權(quán)房建設(shè)臟亂差、引發(fā)治安問(wèn)題。在筆者看來(lái)，小產(chǎn)權(quán)房是由農(nóng)民或農(nóng)民集體分散決策建起來(lái)的，會(huì)存在這些問(wèn)題。但也并不盡然，如北京鄭各莊、太玉園就規(guī)劃得很好。所以，出現(xiàn)的這些問(wèn)題，只要加強(qiáng)規(guī)劃管理、社會(huì)管理就可解決，不能成為全面封殺禁止小產(chǎn)權(quán)房的理由。二是小產(chǎn)權(quán)房亂占耕地，不利于耕地保護(hù)。其實(shí)，小產(chǎn)權(quán)房占用耕地并不多。2012年北京市公布要清理的79個(gè)小產(chǎn)權(quán)房項(xiàng)目占地3656.3畝，其中耕地107.4畝，只占3%。再說(shuō)，為建設(shè)大批量的保障房，政府也在大量征收集體耕地，儲(chǔ)備土地，為什么只許政府占用耕地建保障房不許農(nóng)民集體占用耕地建廉租、廉價(jià)房呢？真實(shí)理由有三：小產(chǎn)權(quán)房擾亂房地產(chǎn)市場(chǎng)秩序。其實(shí)是擾亂了政府對(duì)房地產(chǎn)市場(chǎng)的壟斷秩序，減少了政府收益。2003年以來(lái)，房地產(chǎn)價(jià)格一路高漲，根本原因是政府壟斷了土地供應(yīng)，而需求競(jìng)爭(zhēng)，所以地價(jià)高漲，再加上2009年以來(lái)貨幣超發(fā)，巨額游資進(jìn)入，以致房地產(chǎn)價(jià)格一漲再漲。要使房?jī)r(jià)回歸到合理水平，有一個(gè)健康發(fā)展的房地產(chǎn)市場(chǎng)，治本之策就是讓集體土地進(jìn)入房地產(chǎn)市場(chǎng)，打破政府對(duì)土地、房屋供應(yīng)的壟斷，建立競(jìng)爭(zhēng)性的市場(chǎng)秩序。目前的房地產(chǎn)市場(chǎng)調(diào)控措施，限購(gòu)、限價(jià)不見(jiàn)效，需要大批量增加普通商品房和保障房供應(yīng)；另一邊，卻要封殺集體土地上建起的廉租、廉價(jià)房、普通商品房，不準(zhǔn)建、不準(zhǔn)賣(mài)。

所以，以上三道門(mén)檻都應(yīng)該撤除。惟一應(yīng)當(dāng)設(shè)置的門(mén)檻是必須符合規(guī)劃，符合土地用途分區(qū)設(shè)定的土地利用規(guī)則，不能損害公共利益。