（四）

在執(zhí)法資源既定條件下，有助于行政機關(guān)實現(xiàn)最佳威懾目的

最佳威懾一直是行政執(zhí)法經(jīng)濟學所關(guān)注基本問題。它是指，在行政執(zhí)法資源既定條件下，行政機關(guān)實施行政執(zhí)法的強度和概率應(yīng)當與行為者的違法行為的危害性相匹配，既不威懾過度，也不威懾不足，從而實現(xiàn)最優(yōu)執(zhí)法 [36]。由于從性質(zhì)來看，食品安全風險行政調(diào)查屬于行政執(zhí)法，并且，從功能考察，行政機關(guān)實施行政調(diào)查的目的主要是為其后續(xù)其他行政決定提供證據(jù)和信息，由此，對被調(diào)查的食品生產(chǎn)經(jīng)營者而言，行政調(diào)查也具有相應(yīng)的威懾作用——雖然行政調(diào)查沒有如同于行政處罰、強制等行政行為那樣強烈的威懾作用，因而需要符合執(zhí)法經(jīng)濟學中的最佳威懾要求，即在執(zhí)法資源既定條件下，行政機關(guān)實施行政調(diào)查的頻率應(yīng)當與潛在的違反食品安全法律規(guī)范的生產(chǎn)經(jīng)營者的危害行為相匹配。那么如何實現(xiàn)最佳威懾？這需要通過科學的制度設(shè)計來實現(xiàn)。顯然，“駐廠監(jiān)督制度”屬于威懾過度，而“食品質(zhì)量免檢制度”則是威懾不足，它們都無法實現(xiàn)最佳威懾，也沒有實現(xiàn)最優(yōu)執(zhí)法，因為威懾過度和威懾不足，揭示的實質(zhì)是行政機關(guān)實施行政調(diào)查的低效率和不穩(wěn)定狀態(tài)。而基于風險評估的食品安全風險行政調(diào)查則為實現(xiàn)最佳威懾提供了可行的制度選擇。這是因為，在該項制度中，行政機關(guān)對食品生產(chǎn)經(jīng)營者的調(diào)查頻次（也就是威懾強度）是依據(jù)它們所生產(chǎn)或加工的食品的風險等級及其防范該類風險食品的能力等次來確定的。換言之，如果某一食品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)所生產(chǎn)的食品的風險等級越高，并且其防范該類風險食品的能力越低，就意味著它們實施違法行為的危害性就越嚴重，于是，行政機關(guān)的調(diào)查頻次就應(yīng)當越高，威懾強度也應(yīng)當越劇烈，以便產(chǎn)生與嚴重的違法行為的危害性相匹配的威懾力，反之，調(diào)查頻次就應(yīng)當越低，威懾強度也就應(yīng)當越弱。由此可見，通過精巧的制度安排，基于風險評估的食品安全風險行政調(diào)查將行政機關(guān)實施調(diào)查的頻率與食品生產(chǎn)經(jīng)營者潛在違法行為的危害性相匹配，從而最大可能地實現(xiàn)最佳威懾效果。

四、基于風險評估的食品安全風險行政調(diào)查之行政法建構(gòu)

以上分析表明，面對當前我國種類繁多、數(shù)量巨大的食品生產(chǎn)經(jīng)營者以及形形色色的風險食品，面對社會公眾日益增強的食品安全風險意識，且行政機關(guān)的行政調(diào)查資源極其有限的多重困境，基于風險評估的食品安全風險行政調(diào)查不失為有效化解諸多兩難的科學方法?？墒?，如果要將這樣一項制度在全國范圍內(nèi)推廣，成為行政機關(guān)和食品生產(chǎn)經(jīng)營者的行為規(guī)范，并讓社會公眾知曉，從而能參與監(jiān)督，則需要通過行政法來規(guī)范化。換言之，行政法需要為該項制度中的各方主體配置相應(yīng)的權(quán)利與義務(wù)或者職權(quán)與職責。對此，既需要與現(xiàn)行的食品安全法律規(guī)范的規(guī)定保持一致，又需要創(chuàng)設(shè)一些新條款。

（一）國家行政機關(guān)的職權(quán)與職責之配置

如何科學配置國家行政機關(guān)在該項制度中的職權(quán)和職責，是該項制度得以有效運行的關(guān)鍵。根據(jù)2013年3月14日十二屆全國人大一次會議批準的《國務(wù)院機構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案》的規(guī)定，國家食品藥品監(jiān)督管理局的職責、國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局的生產(chǎn)環(huán)節(jié)食品安全監(jiān)督管理職責、國家工商行政管理總局的流通環(huán)節(jié)食品安全監(jiān)督管理職責都整合到新組建的國家食品藥品監(jiān)督管理總局 [37]。這意味著，在我國，對食品安全風險的調(diào)查，由原先的分環(huán)節(jié)、分部門調(diào)查的體制——衛(wèi)生行政、農(nóng)業(yè)行政、質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理部門等國家行政機關(guān)分別對生產(chǎn)、加工、流通、銷售、消費等環(huán)節(jié)的食品安全風險加以調(diào)查，轉(zhuǎn)變?yōu)榧姓{(diào)查體制，即由國家食品藥品監(jiān)督管理總局對除農(nóng)產(chǎn)品以外的食品安, 全風險實施集中式調(diào)查 [38]。顯然，立法者在設(shè)計基于風險評估的食品安全風險行政調(diào)查時需要以該方案的現(xiàn)行規(guī)定為基礎(chǔ)。換言之，國家食品藥品監(jiān)督管理總局和農(nóng)業(yè)部都負有在各自的行政調(diào)查職責范圍內(nèi)建立該項制度的義務(wù)。以下，以立法機關(guān)對國家食品藥品監(jiān)督管理機關(guān)在對風險食品的生產(chǎn)加工企業(yè)實施行政調(diào)查時的主要職權(quán)和職責的配置為例 [39]，分述如下。

1.履行建立風險食品的生產(chǎn)加工企業(yè)信息庫以及風險食品信息數(shù)據(jù)庫之職能。的確，正如美國著名行政法學者斯蒂芬·布雷耶（Stephen Breyer）所指出的，信息是行政機關(guān)制定規(guī)制政策的命脈或血液 [40]。立法者要求食品藥品監(jiān)督管理機關(guān)履行對就其管轄范圍內(nèi)的食品生產(chǎn)加工企業(yè)以及風險食品建立信息數(shù)據(jù)庫的職能是設(shè)計該項制度之重要前提。食品藥品監(jiān)督管理機關(guān)應(yīng)當依法調(diào)查清楚本轄區(qū)內(nèi)食品生產(chǎn)加工企業(yè)的數(shù)量、生產(chǎn)規(guī)模、生產(chǎn)或加工的食品的品種、生產(chǎn)與加工的條件、食品質(zhì)量安全狀況等基本情況，同時適時更新這兩個信息數(shù)據(jù)庫，以便為建立這兩個信息數(shù)據(jù)庫提供基礎(chǔ)性材料。需要強調(diào)的是，立法者在要求食品藥品監(jiān)督管理機關(guān)建立這兩個信息數(shù)據(jù)庫的過程中，要確保其能及時獲得真實、可靠和充分的信息。這就需要賦予其相應(yīng)的職權(quán)并施與一定的職責，比如，對提供虛假信息的企業(yè)，它有權(quán)對其施加聲譽或財產(chǎn)方面的罰責；有如，對于行政機關(guān)沒有在法定期限之內(nèi)建立或更新數(shù)據(jù)庫的行為，則要承擔相應(yīng)的行政法律責任。

2．履行建構(gòu)科學的食品安全風險衡量指標體系，對風險食品予以分級之職能。立法者應(yīng)當規(guī)定，食品藥品監(jiān)督管理機關(guān)應(yīng)當充分利用風險食品信息數(shù)據(jù)庫，依據(jù)《突發(fā)事件應(yīng)對法》和《食品安全法》等法律規(guī)范的規(guī)定，以食品安全風險性質(zhì)、食品安全風險危害程度以及涉及范圍3項標準為一級指標，對本轄區(qū)內(nèi)的食品安全風險建構(gòu)科學的衡量指標體系之職能。食品藥品監(jiān)督管理機關(guān)在履行此項職能過程中，應(yīng)當充分聽取該轄區(qū)內(nèi)的食品生產(chǎn)加工企業(yè)的意見，征求食品安全風險管理方面的專家和學者的建議，同時，需要通過官方網(wǎng)站、新聞媒體等手段，向社會公眾公告，聽取社會公眾的意見和建議，對重要的異議，還需要履行解釋、說明和反饋之職責。以此為基礎(chǔ)，它應(yīng)當對各類風險食品劃分等級，在劃分等級過程之中，同樣需要履行公告、征求意見、解釋、說理和反饋等程序性義務(wù)，從而在社會公眾、食品生產(chǎn)加工企業(yè)以及專家之間達成共識。

3．履行建立食品生產(chǎn)加工企業(yè)防范食品安全風險能力的指標體系，并對其予以分級之職能。立法者需要規(guī)定，食品藥品監(jiān)督管理機關(guān)應(yīng)當充分利用風險食品的生產(chǎn)加工企業(yè)信息庫，依據(jù)《食品安全法》及其實施條例所規(guī)定的行政調(diào)查的對象，從9方面建構(gòu)企業(yè)防范食品安全風險能力的指標體系之職能。由于這9方面僅僅是一級指標體系，為了更為精細和科學的劃分企業(yè)防范食品安全風險能力的等級，食品藥品監(jiān)督管理機關(guān)應(yīng)當在聽取企業(yè)意見，征求專家學者和其他行政機關(guān)意見基礎(chǔ)之上，進一步細化一級指標體系。對于完整的指標體系，它同樣需要遵循公開原則，并履行正當程序的基本要求。以此為基礎(chǔ)，食品藥品監(jiān)督管理機關(guān)對本轄區(qū)內(nèi)的食品生產(chǎn)加工企業(yè)分級。由于對企業(yè)的分級直接涉及到后續(xù)的調(diào)查頻次，因而立法者需要特別強調(diào)食品藥品監(jiān)督管理機關(guān)應(yīng)當遵循公開、公平、公正的原則，對于持不同意見的企業(yè)，它需要履行說明理由的義務(wù)。

4．履行確立行政調(diào)查等級，規(guī)定調(diào)查頻次，并作動態(tài)調(diào)整之職能。立法者需要規(guī)定，食品藥品監(jiān)督管理機關(guān)應(yīng)當依據(jù)對風險食品以及企業(yè)防范風險能力的分級，對本轄區(qū)內(nèi)的食品生產(chǎn)加工企業(yè)確立行政調(diào)查等級，規(guī)定相應(yīng)的調(diào)查頻次以及作動態(tài)調(diào)整之職能。需要指出的是，對于風險食品的分級類型、食品生產(chǎn)加工企業(yè)防范風險能力的分級類型以及行政調(diào)查等級類型，食品藥品監(jiān)督管理機關(guān)應(yīng)當保持一致，即4級。該項職能其實包括3個層次：對于對企業(yè)的行政調(diào)查等級，立法者依然需要規(guī)定食品藥品監(jiān)督管理機關(guān)應(yīng)當履行信息公開、征求意見、公告、說明理由、反饋意見等程序性義務(wù)；對于調(diào)查頻次，立法機關(guān)應(yīng)當賦予其較大的裁量權(quán)，確保執(zhí)法成本、企業(yè)成本、公眾健康權(quán)益之間的有機平衡；對于動態(tài)調(diào)整，立法者應(yīng)當規(guī)定如果該類食品生產(chǎn)過程中出現(xiàn)新的情況、新的問題，引發(fā)風險程度發(fā)生明顯變化，食品藥品監(jiān)督管理機關(guān)有權(quán)對其作調(diào)整，相應(yīng)的，對企業(yè)的防范風險能力以及行政調(diào)查等級，它也有權(quán)調(diào)整，但需要履行相應(yīng)的程序性義務(wù)。

（二）食品生產(chǎn)加工企業(yè)的權(quán)利與義務(wù)之配置

由于從本質(zhì)而言，基于風險評估的行政調(diào)查是行政權(quán)力的行使過程，由此，如果通過行政法來規(guī)范和調(diào)整，則會形成多重行政法律關(guān)系。其中一重法律關(guān)系的主體是食品藥品監(jiān)督管理機關(guān)與食品生產(chǎn)加工企業(yè)。由于在行政法律關(guān)系中，主體雙方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系處于對等地位，由此，與作為行政主體的食品藥品監(jiān)督管理機關(guān)的職能（職權(quán)與指責）相對應(yīng)，作為行政相對人的食品生產(chǎn)加工企業(yè)也將享有相應(yīng)權(quán)利，并履行一定義務(wù)。從行政法上而言，它們的權(quán)利和義務(wù)主要包括如下內(nèi)容。

1．服從、配合以及如實提供相應(yīng)信息的義務(wù)。由于食品藥品監(jiān)督管理機關(guān)履行建立風險食品的生產(chǎn)加工企業(yè)信息庫以及風險食品信息數(shù)據(jù)庫之職能時，需要調(diào)查清楚轄區(qū)內(nèi)食品生產(chǎn)加工企業(yè)的相關(guān)情況。由此，立法者需要規(guī)定作為行政相對人的食品生產(chǎn)加工企業(yè)履行相應(yīng)的服從、配合義務(wù)，并負有向食品藥品監(jiān)督管理機關(guān)如實提供相關(guān)的數(shù)據(jù)、材料和信息的義務(wù)，且無權(quán)行使拒絕權(quán)。當然，如果需要提供的信息依法涉及到該企業(yè)的商業(yè)秘密，則將受到法律保護。

2．知情權(quán)、評判權(quán)以及要求行政機關(guān)說明理由等權(quán)利。在該制度建設(shè)過程中，相對于食品生產(chǎn)加工企業(yè)所需要履行的3項主要義務(wù)，它們也將享有3種主要權(quán)利。

一是知情權(quán)或了解權(quán)。這項權(quán)利將貫徹于該項制度建設(shè)和運行的全過程。食品生產(chǎn)加工企業(yè)有權(quán)知悉和獲取食品藥品監(jiān)督管理機關(guān)所建立的兩個信息數(shù)據(jù)庫中的資料，有權(quán)知道食品藥品監(jiān)督管理機關(guān)所建構(gòu)的風險食品指標體系以及企業(yè)防范風險能力的指標體系的依據(jù)、理由，有權(quán)了解食品藥品監(jiān)督管理機關(guān)所確立的行政調(diào)查等級的依據(jù)等等。

二是評判食品藥品監(jiān)督管理機關(guān)的權(quán)利。這是指食品生產(chǎn)企業(yè)對食品藥品監(jiān)督管理機關(guān)運用行政權(quán)力的過程提出意見和評價的權(quán)利。食品生產(chǎn)加工企業(yè)的意見和評價作為食品藥品監(jiān)督管理機關(guān)設(shè)計科學的基于風險評估的行政調(diào)查制度的參照系，具有衡量和比較單方?jīng)Q定是否正確、科學與合法的作用。食品生產(chǎn)加工企業(yè)行使的這項評判權(quán)利不同于司法審查等由有關(guān)國家機關(guān)在事后作出的審查。因為這種意見、評價是在行政決定作出過程中行使的，屬于一種事前或事中作出的權(quán)利。行政法應(yīng)當規(guī)定未經(jīng)食品生產(chǎn)加工企業(yè)的參與評判則該項制度不能完成運行，也不能發(fā)生法律效力。對此，日本行政法學者曾明確指出，私人根據(jù)其所處的法律地位，有權(quán)站在國民或居民這種主權(quán)者的立場上，使自己的意見反映到行政體的決策中去 [41]。

三是要求食品藥品監(jiān)督管理機關(guān)說明理由的權(quán)利。由于該項制度會影響到食品生產(chǎn)加工企業(yè)的權(quán)利和義務(wù)，因而從行政法上而言，應(yīng)當賦予其要求食品藥品監(jiān)督管理機關(guān)說明理由的權(quán)利，即它們有權(quán)要求食品藥品監(jiān)督管理機關(guān)說明建立基于風險評估的行政調(diào)查制度中所涉及的合法性理由與正當性理由 [42]。前者如，建立該項制度的法律依據(jù)、事實材料、科學證據(jù)；后者如篩選事實的依據(jù)、所考慮的政策與形勢等。同樣需要指出的，食品生產(chǎn)加工企業(yè)的這項權(quán)利應(yīng)當貫徹于該項制度建設(shè)的全過程?？梢赃@樣認為，食品生產(chǎn)加工企業(yè)所享有的這三項主要權(quán)利對于制約食品藥品監(jiān)督管理機關(guān)的裁量性權(quán)力，防止其專橫，從而確?；陲L險評估的行政調(diào)查制度的設(shè)計更為科學具有重要作用。

3．獲得救濟的權(quán)利。的確，如果沒有相應(yīng)的救濟權(quán)利加以保障，法律即便賦予行政相對人再多的權(quán)利也類似于“畫中之餅”。這一簡單的道理同樣適用于基于風險評估的行政調(diào)查制度之中。由此，立法者至少應(yīng)當賦予食品生產(chǎn)加工企業(yè)對食品藥品監(jiān)督管理機關(guān)對其作出的防范風險能力等級的決定不服，以及確立行政調(diào)查等級決定的不服而向特定的行政機關(guān)申請行政復議或者向人民法院提起行政訴訟的權(quán)利。這是因為，食品藥品監(jiān)督管理機關(guān)的這兩項決定直接涉及到食品生產(chǎn)加工企業(yè)的聲譽權(quán)、經(jīng)營自主權(quán)以及公平競爭權(quán)。