訴訟活動(dòng)的基本程序構(gòu)造是原告被告兩造對(duì)抗、法官居中裁決，當(dāng)事人之間的利益對(duì)抗是其程序建構(gòu)的出發(fā)點(diǎn)，因此，保證原告被告兩造公平對(duì)抗是正當(dāng)司法程序要滿足的最起碼的要求。以訴訟程序?yàn)榛A(chǔ)發(fā)展起來的正當(dāng)程序原理及其制度安排，尤其在刑事訴訟中，特別強(qiáng)調(diào)對(duì)居于弱勢(shì)地位、權(quán)利容易受到侵犯的犯罪嫌疑人、被告人的程序權(quán)利保護(hù)，賦予其必要的程序權(quán)利以抗衡國(guó)家追訴機(jī)關(guān)。這一原理及相關(guān)制度在作出行政處罰、行政強(qiáng)制等不利行政決定時(shí)同樣適用，行政機(jī)關(guān)與當(dāng)事人作為對(duì)立兩造存在，需要賦予當(dāng)事人更多程序權(quán)利。然而，在行政立法、行政決策、行政規(guī)劃、行政合同、行政指導(dǎo)等其他行政活動(dòng)領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)與私人之間并不存在天然的利益對(duì)立關(guān)系。對(duì)抗式程序理念及在此基礎(chǔ)上構(gòu)建的程序制度恐怕并不適合這種非對(duì)立利益主體的關(guān)系結(jié)構(gòu)。如果將目光超越行政處罰等執(zhí)法活動(dòng)，超越現(xiàn)有的行政行為概念體系，關(guān)注實(shí)踐中的政府決策活動(dòng)，尤其是關(guān)注影響民眾日常生活的重大決策活動(dòng)，我們就會(huì)看到，行政行為紛繁復(fù)雜，性質(zhì)差異較大，而司法活動(dòng)性質(zhì)單一，以司法程序?yàn)閷?duì)象發(fā)展起來的程序原理與程序規(guī)則在行政領(lǐng)域的適用存在相當(dāng)?shù)木窒扌?，?duì)行政程序功能的認(rèn)識(shí)需要拓展和深化。

（二）行政程序的公共意志形成功能

與行政決策在行政法學(xué)研究中被忽略形成強(qiáng)烈對(duì)照的是，政府決策法治化需求在法治政府建設(shè)實(shí)踐中占據(jù)越來越重要位置。[8]迄今，國(guó)務(wù)院及其部門、省、市、縣、鄉(xiāng)各層級(jí)政府，都已制定關(guān)于行政決策的部門規(guī)章、地方政府規(guī)章和大量行政規(guī)范性文件。[9]與行政執(zhí)法是國(guó)家意志的執(zhí)行不同，行政決策的內(nèi)容體現(xiàn)為國(guó)家意志的表達(dá)，在掌握一般性事實(shí)基礎(chǔ)上，更重要的是如何在各種利益之問實(shí)現(xiàn)平衡。行政決策涉及的多元主體通常存在不同的利益訴求，他們之間并非司法程序中的原告被告之間簡(jiǎn)單而又清晰的利益對(duì)立關(guān)系，不同利益訴求之問既有矛盾，也有共同利益存在，利益關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜。利益多元化是當(dāng)前轉(zhuǎn)型時(shí)期中國(guó)社會(huì)的重要特點(diǎn)，個(gè)人利益訴求正當(dāng)性在價(jià)值層面得到社會(huì)普遍認(rèn)同，并通過物權(quán)法等民事立法和《國(guó)有土地上房屋征收補(bǔ)償條例》等行政立法予以制度保障。某種利益、某種價(jià)值觀念天然優(yōu)越于其他利益、其他價(jià)值觀念的共識(shí)已經(jīng)不再，包括國(guó)家利益和集體利益都已經(jīng)不再具有過去的絕對(duì)優(yōu)勢(shì)地位。行政機(jī)關(guān)也不再被認(rèn)為是公共利益的真正代表者，而被認(rèn)為與部門利益、官員個(gè)人政績(jī)、權(quán)貴資本主義利益之間有著千絲萬縷的聯(lián)系。當(dāng)政府從過去無私的國(guó)家利益、公共利益代表者的道德制高點(diǎn)上退下來之后，政府決策正當(dāng)性的道德預(yù)設(shè)已不復(fù)存在，需要從政府決策形成方式的轉(zhuǎn)型獲取新的正當(dāng)性基礎(chǔ)。在利益多元化的社會(huì)條件下，政府決策形成方式的轉(zhuǎn)型，關(guān)鍵在于為政府決策注人建立在說服基礎(chǔ)上的權(quán)威。這就需要拋棄過程封閉、結(jié)果單向輸出的行政意志支配決策模式，代之以過程透明、利益代表充分參與的以理性、平等對(duì)話為基礎(chǔ)的公共意志形成模式。哈貝馬斯所極力主張的“讓立法的過程成為商談的過程，使立法的承受者本身就是規(guī)則的制定者，讓實(shí)現(xiàn)公民自決的民主程序?yàn)榱⒎ㄗ⑷牒戏ㄐ粤α?，現(xiàn)代法律秩序只能從‘自決’這個(gè)概念獲得合法性”，同樣適用于行政決策這一公共意志表達(dá)活動(dòng)。[10]在此種情境中，行政程序發(fā)揮的不再是建立在對(duì)抗基礎(chǔ)上的控權(quán)功能，而是建立在程序主體理性、平等對(duì)話基礎(chǔ)上的積極的公共意志形成功能。透明、開放的決策程序，起到經(jīng)過平等商談形成集體性目標(biāo)，進(jìn)而賦予行政決策正當(dāng)性的作用。程序在此發(fā)揮作用的機(jī)制與個(gè)案執(zhí)法程序不同，它并不預(yù)設(shè)假想敵，并不強(qiáng)調(diào)行政與私人之間的對(duì)立，而是致力于為各方主體理性、平等進(jìn)行商談搭建平臺(tái)，達(dá)成共識(shí)。行政程序顯示出友好的性格，不僅僅是消除爭(zhēng)議，更強(qiáng)調(diào)共識(shí)的形成。與在執(zhí)法決定中的控權(quán)功能所呈現(xiàn)出消極防止濫用權(quán)力相比較，行政程序的公共意志形成功能呈現(xiàn)出積極的形態(tài)，致力于消除爭(zhēng)議，積極促進(jìn)行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

（三）中國(guó)法治政府建設(shè)進(jìn)路的程序主義轉(zhuǎn)型

行政程序的消極控權(quán)功能起到防止行政權(quán)濫用的作用，行政程序的積極公共意志形成功能起到助推行政權(quán)積極行使的作用。對(duì)行政程序積極功能的拓展認(rèn)識(shí)具有十分重要的意義。行政是一種積極的國(guó)家作用，尤其是在公民從搖籃到墳?zāi)苟荚诤托姓C(jī)關(guān)打交道的今天，消極控權(quán)只是保障公民權(quán)利的一個(gè)方面，人們還需要一個(gè)能夠積極有所作為、能夠提供優(yōu)質(zhì)公共產(chǎn)品的政府，“他們對(duì)官僚政治和行政機(jī)關(guān)無所作為的恐懼在今天更甚于對(duì)行政機(jī)關(guān)濫用權(quán)力和專制的恐懼”。[11]這也是無論傳統(tǒng)上重視程序法治的美國(guó)，還是傳統(tǒng)上重實(shí)體、輕程序的德國(guó)、日本等大陸法系國(guó)家，都共同走向?qū)で笮姓绦蚍ㄖ位?、?qiáng)化程序規(guī)范機(jī)制的原因所在。行政程序的雙重功能從不同角度實(shí)現(xiàn)對(duì)行政權(quán)的規(guī)范，覆蓋紛繁復(fù)雜的各類行政活動(dòng)，既回應(yīng)了行政權(quán)支配性帶來的防止權(quán)力濫用侵犯公民權(quán)利的消極正當(dāng)性需求，也回應(yīng)了行政是一種積極的國(guó)家作用需要行政權(quán)積極行使促成公共目標(biāo)形成的積極正當(dāng)性需求。中國(guó)未來的法治建設(shè)重心應(yīng)當(dāng)放在對(duì)行政權(quán)的程序機(jī)制建構(gòu)方面，重視對(duì)行政權(quán)行使過程的規(guī)范，發(fā)揮行政程序的雙重功能，實(shí)現(xiàn)法治政府建設(shè)進(jìn)路由重內(nèi)部機(jī)制轉(zhuǎn)向重外部機(jī)制，重實(shí)體控權(quán)轉(zhuǎn)向重程序規(guī)范，重事后追責(zé)轉(zhuǎn)向重過程規(guī)范的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型。

這一轉(zhuǎn)型的意義在于：

第一，加強(qiáng)行政程序機(jī)制，可以完善外部監(jiān)督機(jī)制，防止行政權(quán)力濫用。通過完善行政程序立法，加強(qiáng)行政程序機(jī)制，一方面通過確立公民的知情權(quán)、參與權(quán)并加以制度化，增強(qiáng)行政透明度，讓行政機(jī)關(guān)更好接受民眾監(jiān)督，防止行政權(quán)力濫用，抑制腐敗的發(fā)生，另一方面也擴(kuò)大法院對(duì)行政行為的司法審查范圍和審查力度。程序違法是行政行為合法性審查的內(nèi)容之一，法官對(duì)程序問題的審查較之事實(shí)問題的審查更熟悉，更易形成明確性結(jié)論，加強(qiáng)程序規(guī)范，能夠加強(qiáng)法院對(duì)行政機(jī)關(guān)的審查力度。因此，完善程序立法同時(shí)強(qiáng)化了公民程序權(quán)利制約機(jī)制和司法審查監(jiān)督機(jī)制對(duì)行政權(quán)的規(guī)范。

第二，加強(qiáng)行政程序機(jī)制，可以擴(kuò)展公民權(quán)利保護(hù)機(jī)制，可以更好保障公民權(quán)利。實(shí)體法僅僅設(shè)定了行政權(quán)力的邊界，實(shí)體正義在個(gè)案中的實(shí)現(xiàn)則要依賴作出實(shí)體決定的程序，只有借助正當(dāng)程序，可能的正義才得以成為現(xiàn)實(shí)的正義，在個(gè)案中實(shí)現(xiàn)實(shí)體利益的公正分配。[12]憑籍正當(dāng)程序提供的權(quán)利保護(hù)規(guī)則，個(gè)體進(jìn)入權(quán)力運(yùn)作體系，得以積極主動(dòng)為自身利益而斗爭(zhēng)。沒有正當(dāng)程序提供的交涉制度安排，個(gè)體將被排除在權(quán)力運(yùn)行體系之外，消極、被動(dòng)等待最終的結(jié)果，實(shí)體正義的實(shí)現(xiàn)將完全依賴于決定者的業(yè)務(wù)能力和道德自律，仰仗于人而非制度。強(qiáng)化行政程序機(jī)制，可以使公民權(quán)利保護(hù)實(shí)現(xiàn)兩方面的擴(kuò)展：由實(shí)體權(quán)利保護(hù)向程序權(quán)利保護(hù)擴(kuò)展，由權(quán)利事后救濟(jì)向事前參與擴(kuò)展，更好保障公民權(quán)利。

第三，加強(qiáng)行政程序機(jī)制，實(shí)現(xiàn)行政決策的科學(xué)化、民主化，有利于實(shí)現(xiàn)行政決策的公平公正，增強(qiáng)決策的認(rèn)同感，推進(jìn)社會(huì)轉(zhuǎn)型的順利進(jìn)行，減少社會(huì)矛盾和群體性事件，更好維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。完善程序立法、充分發(fā)揮行政程序的公共意志形成功能，對(duì)于處于轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國(guó)而言具有十分重要的意義。在歷經(jīng)三十年改革所帶來的利益格局大調(diào)整之后，各種社會(huì)矛盾日益尖銳、突出，工業(yè)化、城市化快速推進(jìn)過程中帶來的環(huán)境破壞、利益分配不公、社會(huì)貧富分化嚴(yán)重等問題，如果不能夠得到很好的解決，改革無法進(jìn)一步深入推進(jìn)，社會(huì)的穩(wěn)定也會(huì)受到直接影響。這些問題的解決涉及各個(gè)方面的制度完善，其中，如何提升改革過程的公正，從而讓改革的結(jié)果獲得廣泛的社會(huì)認(rèn)同，保障社會(huì)轉(zhuǎn)型的順利進(jìn)行，需要我們進(jìn)一步研究和思考。在韓國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的社會(huì)轉(zhuǎn)型過程中，行政程序法所建立的正當(dāng)程序制度被認(rèn)為發(fā)揮了很大的作用。[13]程序所能發(fā)揮的此種功能的理論基礎(chǔ)，是美國(guó)著名政治學(xué)家羅爾斯在《正義論》一書中提出的純粹的程序正義。所謂純粹的程序正義，是指不存在衡量正當(dāng)結(jié)果的獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)，而存在一種正確的或公平的程序，這種程序如果被人們恰當(dāng)?shù)刈袷?，其結(jié)果也會(huì)被認(rèn)為正確的或公平的。羅爾斯極力倡導(dǎo)通過純粹程序正義分配基本權(quán)利義務(wù)，設(shè)計(jì)社會(huì)系統(tǒng)，“以便它無論是什么結(jié)果都是正義的（至少在某一范圍而言）”。[14]當(dāng)人們對(duì)結(jié)果的公正性缺乏一個(gè)獨(dú)立的認(rèn)識(shí)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，結(jié)果的公正性來源于產(chǎn)生它的過程的公正，只要遵循公正的程序，由此產(chǎn)生的結(jié)果也是公正、合理的，也就是說結(jié)果因?yàn)檫^程的公正獲得了正當(dāng)性。在這種程序正義中，“分配的正確性取決于產(chǎn)生分配的合作體系的正義性和對(duì)介入其中的個(gè)人要求的回答”。[15]

第四，加強(qiáng)行政程序機(jī)制，可以加強(qiáng)對(duì)行政過程的規(guī)范，防患于未然，提高行政管理的有效性，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，提升行政管理的效率。與行政訴訟、行政復(fù)議等事后救濟(jì)相比較，行政程序機(jī)制直接規(guī)范行政權(quán)的運(yùn)行過程，是一種過程控制機(jī)制，在性質(zhì)上屬于防火機(jī)制，可以防患于未然。行政程序機(jī)制對(duì)行政過程的規(guī)范體現(xiàn)在三個(gè)方面：其一，通過科學(xué)、理性的程序設(shè)計(jì)，保證實(shí)體法的正確實(shí)施。行政程序法通過符合人們認(rèn)識(shí)規(guī)律的程序設(shè)計(jì)，保證行政機(jī)關(guān)正確認(rèn)定事實(shí)、適用法律，公正行使自由裁量權(quán)，作出行政決定，從而使行政管理更加科學(xué)、有效，更好履行政府職能。其二，通過對(duì)行政過程中個(gè)人程序權(quán)利的保護(hù)，保護(hù)個(gè)人的利益，同時(shí)減少事后爭(zhēng)議的發(fā)生，使行政本身更具執(zhí)行力。其三，通過優(yōu)化程序流程，確定合理的期限制度，提高行政的效率。

（四）當(dāng)前的分散式行政程序立法模式存在的問題

當(dāng)前法治政府建設(shè)進(jìn)程中對(duì)行政程序機(jī)制的不夠重視，在立法層面體現(xiàn)為規(guī)范行政權(quán)的基本法行政程序法遲遲未能啟動(dòng)立法程序。盡管行政法學(xué)界歷經(jīng)二十余年的努力，對(duì)行政程序法的研究已經(jīng)取得豐碩成果，涵蓋行政程序法原理、外國(guó)行政程序法研究、中國(guó)行政程序法立法研究、中國(guó)行政程序法典的設(shè)想等諸多方面，但在立法層面，行政程序法雖曾于2003年納入十屆全國(guó)人大二類立法規(guī)劃，后被撤下，迄今尚未能啟動(dòng)立法程序。目前關(guān)于行政程序的立法分散在大量單行行政程序法律規(guī)范中，呈現(xiàn)出碎片式立法布局。分散式行政程序立法模式下制定的程序規(guī)則針對(duì)性強(qiáng)，可適應(yīng)部門管理特點(diǎn)、地區(qū)發(fā)展程度、某一類型行政行為特點(diǎn)等對(duì)程序規(guī)則的特殊要求。然而，以滿足程序規(guī)則特殊性為出發(fā)點(diǎn)形成的行政程序立法體系無法滿足法治對(duì)行政的普遍性要求，造成許多重大問題難以解決。

第一，法治不統(tǒng)一，法治政府建設(shè)呈現(xiàn)出差異發(fā)展的格局。分散立法建構(gòu)的是特別程序規(guī)則，這些程序規(guī)則僅僅適用于某個(gè)部門、某一地方、某類行政行為，沒有建立特別行為規(guī)則的領(lǐng)域則處于無法可依的狀態(tài)。與滿足某一領(lǐng)域特別程序需求建構(gòu)起的碎片式行政程序立法現(xiàn)狀相對(duì)應(yīng)，法治政府建設(shè)程序進(jìn)路目前呈現(xiàn)出地方化、部門化、行為類型化、制度類型化碎片發(fā)展的差異發(fā)展格局，發(fā)展極不平衡。依法治國(guó)本為國(guó)家治理戰(zhàn)略，是全局性的，需要國(guó)家層面的立法整體推進(jìn)。分散式立法模式與法治統(tǒng)一的基本原則和法治國(guó)家建設(shè)一體化進(jìn)程的要求不一致，與權(quán)利保護(hù)的統(tǒng)一要求不相匹配。

第二，難以樹立行政人員的程序法治觀念。法典化有利于法律觀念的樹立，分散立法造成行政人員只知道本部門的程序立法，只見樹木、不見森林，只知道作為工作手段的程序規(guī)則，難以樹立正當(dāng)程序理念，程序觀念不強(qiáng)，實(shí)踐中不遵循法定程序、規(guī)避法定程序、操控程序規(guī)則、破壞程序規(guī)則的現(xiàn)象較為普遍存在。

第三，行政法的基本原則未能在法律層面確立，造成行政法只有規(guī)則沒有基本價(jià)值理念，恍如沒有靈魂的心靈。基本原則是行為主體應(yīng)當(dāng)遵循的基本行為準(zhǔn)則，具有彌補(bǔ)成文法局限的重要功能，集中體現(xiàn)法律的價(jià)值取向，是部門法的靈魂所在。分散立法模式下基本原則無處規(guī)定，合法原則、誠(chéng)信原則、比例原則、公開原則、參與原則等已為各國(guó)現(xiàn)代行政法普遍確立的行政權(quán)應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則，在我國(guó)一直未能由理論原則轉(zhuǎn)化為法律原則，造成行政法只有規(guī)則沒有基本原則。而沒有基本原則的行政法，恍如沒有靈魂的心靈，容易迷失方向，隨時(shí)勢(shì)而變化，淪為服務(wù)于現(xiàn)實(shí)的工具，而非公民權(quán)利的保護(hù)傘。

第四，當(dāng)前行政程序立法絕大多數(shù)由行政機(jī)關(guān)制定而非人大立法，管理法色彩較為濃厚。政府立法更易偏向行政管理法內(nèi)容，而非公民權(quán)利保障法，公民、法人或其他組織的知情權(quán)、參與權(quán)等基本程序權(quán)利難以充分實(shí)現(xiàn)。如由國(guó)務(wù)院制定的《政府信息公開條例》，沒有明文規(guī)定知情權(quán)和政府信息公開原則，造成實(shí)踐中政府信息公開范圍過窄，對(duì)公民申請(qǐng)政府信息公開設(shè)置“三需要” 限制條件，造成公民知情權(quán)實(shí)現(xiàn)困難重重。

第五，單行程序立法之間缺乏內(nèi)在邏輯聯(lián)系，重復(fù)立法、法律規(guī)定相互重疊、條文 “打架”等現(xiàn)象十分突出。