三、法治政府建設(shè)程序主義進(jìn)路的地方探索

分散單行行政程序立法模式難以滿足法治政府建設(shè)進(jìn)路轉(zhuǎn)型的需要，在國家層面行政程序法遲遲未能出臺的情形下，地方先于中央開始了行政程序立法的探索。目前，已經(jīng)出臺《湖南程序規(guī)定》等四部地方行政程序立法和《涼山程序規(guī)定》等三份行政規(guī)范性文件。其中，《湖南程序規(guī)定》 作為首部省級統(tǒng)一行政程序立法，在中國行政程序立法、法治政府建設(shè)進(jìn)程中將留下深深的歷史印跡在中國政法大學(xué)專家起草小組與湖南省人民政府法制辦公室工作組第一次見面會上雙方即達(dá)成共識：《湖南程序規(guī)定》的內(nèi)容要回應(yīng)依法治國、建設(shè)社會主義法治國家的基本方略在現(xiàn)階段的要求，將推進(jìn)依法行政、建構(gòu)法治政府的要求制度化。法治政府的基本要求在程序規(guī)定中得到全面體現(xiàn)，參與和公開構(gòu)成《湖南程序規(guī)定》的兩大核心原則。[16]盡管立法位階僅是地方政府規(guī)章， 《湖南程序規(guī)定》卻擺脫了僅僅細(xì)化上位法如行政處罰法、行政許可法等傳統(tǒng)規(guī)章立法思路，對法治政府的基本要求作出全面、系統(tǒng)的規(guī)定，實現(xiàn)了《依法行政實施綱要》和《深化法治政府建設(shè)意見》向法定程序義務(wù)的轉(zhuǎn)換。之后的各地行政程序規(guī)定基本沿襲了《湖南程序規(guī)定》的立法模式和內(nèi)容。

地方行政程序規(guī)定的實施效果一直為人們所關(guān)注，人們期待求得程序法治建設(shè)在中國能否走得通的真解。為了解程序規(guī)定實施效果，筆者于2013年3月赴湖南省調(diào)研，調(diào)研采用座談會、發(fā)放調(diào)研問卷、網(wǎng)上資料收集等方式。[17]《湖南程序規(guī)定》及其他地區(qū)行政程序規(guī)定的實施，為未來中國程序立法及程序法治建設(shè)提供了諸多經(jīng)驗，也提出一些問題。

第一，行政工作人員的程序觀念與程序意識在程序規(guī)定推進(jìn)過程中逐步確立、提高。程序規(guī)定通過之后，各地通過開展大規(guī)模動員、宣傳、培訓(xùn)工作，讓廣大行政工作人員對行政程序話語體系由不熟悉到熟悉，也有更多民眾開始了解和熟悉行政程序法。在湖南調(diào)研問卷中，培訓(xùn)前熟悉《湖南程序規(guī)定》的人只占25％ ，而在培訓(xùn)后這一比例達(dá)到了86％ 。在汕頭市調(diào)查問卷中， “對《汕頭程序規(guī)定》的熟悉程度”，培訓(xùn)前的平均分值為3．9，培訓(xùn)后的平均分值為7．5。隨著程序規(guī)定的逐漸推進(jìn)，行政工作人員過去不重視程序的觀念開始得到轉(zhuǎn)變，程序意識點滴積累，逐漸提高，如湖南省有的行政機關(guān)對決策聽證由過去的反感、規(guī)避轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲃舆m用。 。

第二，程序機制對規(guī)范行政權(quán)合法、正當(dāng)行使發(fā)揮了重要作用。

（1）有效解決行政規(guī)范性文件存在的諸多問題。在湖南省，合法性審查機制、“統(tǒng)一登記、統(tǒng)一編號、統(tǒng)一公布”制度、規(guī)范性文件效力期限制度、行政規(guī)范性文件效力狀態(tài)動態(tài)提醒工作機制等，有效解決了規(guī)范性l文件制定主體過多，規(guī)范性文件過多、過濫，以及規(guī)范性文件超越職權(quán)“立法” 等問題，在規(guī)范性文件的數(shù)量減少的同時，規(guī)范性文件的質(zhì)量有了明顯提升。

（2）合法性審查、公眾參與、專家論證制度的重點貫徹與實施，保證依法決策，提升了決策的科學(xué)性、民主性，減少決策失誤，增強決策的認(rèn)同度，減少了社會矛盾。合法性審查是政府作出重大行政決策的前置程序，未經(jīng)合法性審查的，不得提交會議討論和作出決策，保障了依法決策。經(jīng)過五年的運行，重大行政決策引入公眾參與的重要性在湖南形成相當(dāng)程度的共識，如湖南省調(diào)研問卷中關(guān)于公眾參與意義選擇“完善政策和降低執(zhí)行難度” 的占80％ ，選擇“在執(zhí)行前評估公眾對草案的支持度” 的占73％ 。

（3）行政執(zhí)法規(guī)范化程度提高，行政效率提升，申請行政復(fù)議和提起行政訴訟案件數(shù)量下降。行政證據(jù)制度對規(guī)范行政執(zhí)法、保護(hù)當(dāng)事人陳述申辯權(quán)發(fā)揮很大作用?！逗铣绦蛞?guī)定》對行政執(zhí)法規(guī)定了較國家層面單行立法更為嚴(yán)格的證據(jù)制度，行政案卷評查、依法行政考核、法院司法審查等事后機制對證據(jù)規(guī)則執(zhí)行情況的嚴(yán)格監(jiān)督，使證據(jù)規(guī)則得到較好執(zhí)行。嚴(yán)格的證據(jù)制度對保障相對人的陳述、申辯權(quán)，對行政機關(guān)準(zhǔn)確查明事實問題，都發(fā)揮了很好的作用。執(zhí)法時限制度提高行政效率。湖南從2008年起對法定行政審批和其他辦事期限壓縮三分之一以上，所有執(zhí)法單位都要向社會公布自己的行政事項辦理流程時限表。調(diào)研問卷中填寫所在的單位已經(jīng)向社會公布行政事項辦理流程時限表的占85％ 。從各地調(diào)查問卷反映的數(shù)據(jù)來看，這一目標(biāo)總體得以實現(xiàn)。如在湖南，選擇行政執(zhí)法辦結(jié)時限的規(guī)定符合執(zhí)法實際工作，一般能在規(guī)定時限內(nèi)辦理完的占86％ ；在汕頭，這一比例是87．2％ ；在涼山，這一比例是87．63％ 。行政執(zhí)法聽證制度得到較好執(zhí)行，經(jīng)過聽證的執(zhí)法決定被申請復(fù)議和提起行政訴訟的數(shù)量降低。行政執(zhí)法聽證的作用得到執(zhí)法機關(guān)的普遍認(rèn)可。針對調(diào)研問卷中“您認(rèn)為在行政執(zhí)法的過程中舉行聽證對最終的處理結(jié)果有怎樣的影響” 問題，湖南調(diào)研問卷答“往往會使處理結(jié)果對當(dāng)事人更加有利” 的占37％ ，答“往往會使處理結(jié)果對當(dāng)事人更加不利” 的0份，答“當(dāng)事人事后申請復(fù)議或者提起行政訴訟的減少” 的占58％。汕頭調(diào)研問卷中對這三個選項的選擇比例依次是35．3％ 、5．2％ 、40．5％。涼山州的調(diào)研則顯示《涼山程序規(guī)定》關(guān)于聽證程序的規(guī)定，克服了我國其他地區(qū)聽證流于形式的缺陷，使聽證在有利于當(dāng)事人和減少復(fù)議或者行政訴訟的有效率達(dá)到了95．22％ 。

（4）體系化的行政裁量權(quán)控制機制對公正執(zhí)法發(fā)揮較大作用。行政裁量權(quán)得不到公正行使一直是一個難以解決的問題，為此，湖南省制定了《湖南省規(guī)范行政裁量權(quán)辦法》作為配套規(guī)定，采取控制源頭、建立規(guī)則、完善程序、制定基準(zhǔn)、發(fā)布案例等多種方式，對行政裁量權(quán)的行使實行綜合控制，取得較好效果。

第三，管轄、行政協(xié)助等內(nèi)部行政程序制度有利于厘清行政機關(guān)之間的職責(zé)。由于行政組織法不完善，如何處理行政機關(guān)內(nèi)部上下級、同級之間的關(guān)系，如何解決府際之間關(guān)系，如何解決不同地區(qū)區(qū)域合作帶來的問題，一直缺乏制度加以規(guī)范和解決。從地方關(guān)于內(nèi)部行政程序規(guī)定實施的情況來看，對解決這些問題取得較好效果。如湖南省調(diào)研問卷中89％ 的工作人員認(rèn)為《湖南程序規(guī)定》的實施有助于明確行政機關(guān)之間的職責(zé)劃分，56％選擇工作中有其他行政部門依據(jù)《湖南程序規(guī)定》向自己所在的部門請求行政協(xié)助。在涼山州，有高達(dá)92．99％的工作人員能夠明顯感覺到《涼山程序規(guī)定》有助于明確行政機關(guān)之間的職責(zé)劃分。在汕頭，選擇《汕頭程序規(guī)定》的實施對明確行政機關(guān)之間的職責(zé)劃分有很大作用的比例是36．4％ ，有一定作用的是54．1％ 。

第四，加強了法院對行政決定的司法審查。由于《湖南程序規(guī)定》是地方政府規(guī)章，法院審理案件只是參照適用，但是在以下兩種情形，人民法院適用《湖南程序規(guī)定》對行政決定的合法性進(jìn)行審查：（1）部門規(guī)章中沒有規(guī)定，但《湖南程序規(guī)定》有規(guī)定的，予以適用。如在劉仕學(xué)訴邵陽市人力資源與社會保障局工傷認(rèn)定案中（2012邵中行終字第41號），《工傷認(rèn)定辦法》沒有明確規(guī)定相對人的“陳述、申辯權(quán)”，但《湖南程序規(guī)定》第73條規(guī)定“應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人、利害關(guān)系人享有陳述意見、申辯的權(quán)利。并聽取其陳述和申辯”，法院判決撤銷工傷認(rèn)定，并判令邵陽市社保局重新作出工傷認(rèn)定。（2）適用《湖南程序規(guī)定》更有利于保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益的，予以適用，如周福娥訴辰溪縣公安局治安行政處罰案（201 1懷中行終字第47號）。[18]

第五，推動行政合同、行政指導(dǎo)在實踐中的規(guī)范和發(fā)展。經(jīng)濟的發(fā)展，城市化進(jìn)程的加快，服務(wù)政府理念的引人，維穩(wěn)帶來減少執(zhí)法沖突的需要，諸多因素的疊加，使得行政合同與行政指導(dǎo)在實踐中的應(yīng)用得到相當(dāng)迅速的發(fā)展，但行政合同與行政指導(dǎo)迄今尚處于無法可依的狀態(tài)，《湖南程序規(guī)定》回應(yīng)實踐需要對這兩種行政活動作出框架性規(guī)定，對推動行政合同和行政指導(dǎo)的規(guī)范和發(fā)展發(fā)揮積極作用。

當(dāng)然，各地行政程序規(guī)定的實施也反映出當(dāng)前行政管理存在的定量分析不足問題，行政的精細(xì)化管理程度不夠。合法性審查等定性分析在規(guī)范性文件制定和重大行政決策中能夠得到較好執(zhí)行，而在制定《湖南程序規(guī)定》時作為鼓勵性制度予以推行的成本效益分析、社會穩(wěn)定風(fēng)險評估、社會影響分析報告等定量分析機制難以實施，特別是成本效益分析基本沒有做過。

湖南省等地行政程序規(guī)定的實施推進(jìn)了地區(qū)法治政府建設(shè)，也為國家層面立法提供了經(jīng)驗。然而，在沒有國家層面立法的前提下，由地方推行全面規(guī)范行政權(quán)正當(dāng)行使的基本法，存在難以克服的障礙。

第一，面臨地方立法與中央部門立法的沖突。條與塊的關(guān)系在程序立法領(lǐng)域同樣存在，大量單行部門立法與地方立法并存，由于中央權(quán)威、行政慣性等因素的影響，地方立法難以取代部門立法，新規(guī)則難以超越部門規(guī)則得到更好實施。這一點，尤其在行政執(zhí)法領(lǐng)域，體現(xiàn)最為明顯。

第二，法院在行政訴訟中難以適用地方立法審查具體行政行為。地方程序立法基本采用地方政府規(guī)章形式，規(guī)章僅僅作為法院的參照，而在部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間，盡管二者的效力位階關(guān)系并非部門規(guī)章高于地方政府規(guī)章，最高法院關(guān)于法律適用的相關(guān)會議文件中也區(qū)分多種情形確定二者的適用，但是基于部門規(guī)章的效力及于全國范圍，其在法院審查案件時往往更易得到參照適用。

第三，地方推行面臨行政自身阻力。在程序規(guī)定推進(jìn)過程中，政府法制部門的同志經(jīng)常面臨的一個問題是，為何本地區(qū)要遵循這些程序規(guī)則，其他地區(qū)的行政機關(guān)不需要遵循這些規(guī)則？政府法制部門在對重大行政決策和行政規(guī)范性文件進(jìn)行合法性審查時，有時會面臨很大壓力。來自行政機關(guān)內(nèi)部的質(zhì)疑，在中國機關(guān)文化背景下對程序規(guī)則的推行無疑是很不利的。

四、從分散立法走向統(tǒng)一立法

分散行政程序立法存在的諸多缺陷難以滿足法治政府建設(shè)路徑轉(zhuǎn)型的需求，而湖南等地方的統(tǒng)一行政程序規(guī)定的實施為程序法治推進(jìn)法治政府建設(shè)的重要性和可行性提供了經(jīng)驗。地方立法先行的目的是為國家層面立法的可行性開展試驗，積累經(jīng)驗，不能以地方立法量的增加來替代國家層面的立法。當(dāng)前，應(yīng)當(dāng)在總結(jié)地方經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，加快國家層面立法的進(jìn)程。

第一，行政程序法是行政法部門體系中的基本法，制定行政程序法為完善社會主義法律體系所必需。2001年，李鵬委員長在九屆全國人大四次會議上的工作報告中，首次闡明了構(gòu)成中國特色社會主義法律體系的三個基本性標(biāo)志：一是涵蓋各個方面的法律部門應(yīng)當(dāng)齊全，二是各個法律部門中基本的、主要的法律應(yīng)當(dāng)制定出來，三是以法律為主干，相應(yīng)的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例與之配套。如果以此為標(biāo)準(zhǔn)來審視行政法，則作為規(guī)范行政權(quán)基本法的行政程序法的制定無疑具有相當(dāng)?shù)木o迫性。

第二，制定行政程序法，才能建立行政權(quán)應(yīng)當(dāng)普遍遵循的基本規(guī)則，改變當(dāng)前法治政府進(jìn)程差異發(fā)展的格局，實現(xiàn)行政法治的國家統(tǒng)一推進(jìn)。由于行政管理實踐的復(fù)雜性，實體法在設(shè)定行政權(quán)范圍時不得不賦予行政機關(guān)極大的裁量權(quán)，法治統(tǒng)一能否實現(xiàn)在很大程度上依賴于統(tǒng)一的程序法治。統(tǒng)一的權(quán)力運行程序規(guī)則，保證實體法的立法目的在千差萬別的個案中的實現(xiàn)。此外，依法治國本是國家治國方略，法治的推進(jìn)應(yīng)當(dāng)是全國性的，而不應(yīng)當(dāng)是地方性的、部門性的。“法治湖南”之類口號的提出并沒有錯，反映某一地區(qū)對法治建設(shè)的重視，但是它折射出當(dāng)前法治發(fā)展的差異格局。中國應(yīng)當(dāng)改變當(dāng)前法治政府建設(shè)差異化發(fā)展的現(xiàn)狀，實現(xiàn)法治政府建設(shè)的國家一體化推進(jìn)。

第三，由全國人大制定行政程序法，才能改變當(dāng)前立法整體上管理法色彩較強的問題，實現(xiàn)行政程序立法由管理公民法向管理政府法根本轉(zhuǎn)型。季衛(wèi)東教授認(rèn)為“程序是關(guān)于交涉過程的制度安排”，[19]該定義從法律程序系統(tǒng)涉及的主體之間的關(guān)系來認(rèn)識程序，強調(diào)法律程序的社會屬性。行政程序?qū)嵸|(zhì)是關(guān)于行政機關(guān)與公民在行政權(quán)力運行過程中權(quán)利義務(wù)的安排，在方式、步驟、時間、順序等形式后面體現(xiàn)的是國家與公民的關(guān)系。盡管目前的行政程序立法對過去行政不公開、不讓民眾參與的狀況有很大突破，但由于絕大多數(shù)行政程序立法屬于行政立法，內(nèi)容上帶有很強的管理法偏好，有必要在法律層面制定行政程序法，確立和保障公民的基本程序權(quán)利。