三、保障“基本住房需要”的義務(wù)及其羈束性

（一）“基本生活”及其保障

要求國(guó)家承擔(dān)全面的保障義務(wù)是不現(xiàn)實(shí)的，那樣只會(huì)重新回到低效率的計(jì)劃分配時(shí)代中去。但是完全對(duì)國(guó)家如何承擔(dān)義務(wù)沒有約束機(jī)制的制度，也是不符合現(xiàn)代福利國(guó)家理念的。因此必須找到一種方法，在符合住房市場(chǎng)本身規(guī)律、又與其他相關(guān)制度相匹配的條件下，來(lái)界定國(guó)家義務(wù)的邊界。首先，在以上多層次的住房供應(yīng)體系和規(guī)制措施中，必須劃定國(guó)家所必需嚴(yán)格履行的保障義務(wù)，而我國(guó)的最低生活保障制度中提供了一種劃定界限的啟示。

建立在憲法第45條物質(zhì)幫助權(quán)基礎(chǔ)上的《城市居民最低生活條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》），在立法政策上，賦予任何一位“持有非農(nóng)業(yè)戶口的城市居民，凡共同生活的家庭成員人均收入低于當(dāng)?shù)爻鞘芯用褡畹蜕畋Ｕ蠘?biāo)準(zhǔn)的，均有從當(dāng)?shù)厝嗣裾@得基本生活物質(zhì)幫助的權(quán)利。”（第2條）即國(guó)家對(duì)于低于“城市居民最低生活保障標(biāo)準(zhǔn)”的城市居民，必須提供基本生活物質(zhì)幫助，是一項(xiàng)羈束性的法律義務(wù)?？梢?，盡管憲法上沒有明示，但在具體化憲法第45條物質(zhì)幫助權(quán)的立法上，已經(jīng)確立了國(guó)家保障城市居民實(shí)現(xiàn)“基本生活”的法定義務(wù)。

根據(jù)《條例》第1條的目的規(guī)定，該制度是為了保障城市居民的“基本生活”，然而對(duì)于什么是“基本生活”，《條例》并沒有進(jìn)行描述，其他的法律法規(guī)也并無(wú)涉及，根據(jù)《條例》第1條和第2條，可以發(fā)現(xiàn)，國(guó)家為了保障“基本生活”，賦予所有低于最低生活保障標(biāo)準(zhǔn)的居民均有權(quán)獲得物質(zhì)幫助，那么也就意味著，這種“基本生活”應(yīng)是一種不低于“最低生活保障標(biāo)準(zhǔn)”的生活。國(guó)家有義務(wù)保障這種最低限度的“基本生活”，因?yàn)楝F(xiàn)代立憲主義國(guó)家已經(jīng)對(duì)應(yīng)由國(guó)家來(lái)保障公民最低限度具有尊嚴(yán)的生活這一基本價(jià)值達(dá)成了共識(shí)。

例如在日本，憲法第25條第1款規(guī)定“所有國(guó)民，均享有營(yíng)構(gòu)在健康和文化意義上最低限度生活的權(quán)利”，第2款規(guī)定“國(guó)家必須就一切生活領(lǐng)域和層面，努力提高和增進(jìn)社會(huì)福利、社會(huì)保障以及公共衛(wèi)生”。判例上的“分離說(shuō)”理論，把憲法第25條生存權(quán)條款第1款和第2款嚴(yán)加區(qū)分進(jìn)行解釋，將第1款“所有國(guó)民均享有營(yíng)構(gòu)在健康和文化意義上最低限度生活的權(quán)利”理解為是為了確保“最低限度的生活之保障”，“最低限度”是絕對(duì)的基準(zhǔn)，國(guó)民得以請(qǐng)求國(guó)家予以絕對(duì)的保障，法院對(duì)有關(guān)立法是否實(shí)現(xiàn)了“健康和文明意義上最低限度生活的權(quán)利”也應(yīng)進(jìn)行嚴(yán)格的司法審查。而第2款“國(guó)家必須在生活的一切領(lǐng)域?yàn)樘岣吆驮鲞M(jìn)社會(huì)福利、社會(huì)保障以及公共衛(wèi)生而努力”則是為了達(dá)成第1款生存權(quán)保障的目的和理念，規(guī)定了國(guó)家努力的義務(wù)。[11]

在國(guó)際法層面，《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國(guó)際公約》第11條第1款明確規(guī)定人人有權(quán)獲得“相當(dāng)?shù)纳钏疁?zhǔn)”。

本公約締約各國(guó)承認(rèn)人人有權(quán)為他自己和家庭獲得相當(dāng)?shù)纳钏疁?zhǔn)，包括足夠的食物、衣著和住房，并能不斷改進(jìn)生活條件。各締約國(guó)將采取適當(dāng)?shù)牟襟E保證實(shí)現(xiàn)這一權(quán)利，并承認(rèn)為此而實(shí)行基于自愿同意的國(guó)際合作的重要性。

對(duì)于包括該條款在內(nèi)的經(jīng)濟(jì)社會(huì)權(quán)利，聯(lián)合國(guó)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利委員會(huì)(以下稱為“委員會(huì)”)在對(duì)各國(guó)政府報(bào)告進(jìn)行廣泛審查的基礎(chǔ)上,提出并發(fā)展了“最低核心義務(wù)”的概念，承認(rèn)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)權(quán)利的某些要素為國(guó)家創(chuàng)造了一種立即實(shí)現(xiàn)的義務(wù),這種義務(wù)不受“逐漸實(shí)現(xiàn)”的義務(wù)的限制,并以此作為評(píng)估政府義務(wù)的基礎(chǔ)。在1990年發(fā)布的“關(guān)于締約國(guó)義務(wù)的性質(zhì)”的第3號(hào)一般性意見中,委員會(huì)通過(guò)“每種權(quán)利的最低基本水平”來(lái)界定政府相應(yīng)的“最低核心義務(wù)”，并列舉了各種類型的最低基本水平,如基本糧食、基本初級(jí)保健、基本住房和最基本的教育形式。正是因?yàn)檫@些基本需要是維護(hù)人的尊嚴(yán)不可或缺的，所以它們?yōu)?ldquo;最低核心義務(wù)”提供了價(jià)值基礎(chǔ)。這種“最低核心義務(wù)”的履行僅僅受到該國(guó)國(guó)內(nèi)的資源有限性的限制，一締約國(guó)如要將未履行核心義務(wù)歸因于缺乏資源,它就必須表明已經(jīng)盡了一切努力，利用可得的一切資源作為優(yōu)先事項(xiàng)，履行了最起碼的義務(wù)。[12]

我國(guó)憲法上盡管沒有規(guī)定國(guó)家必須保障公民的“基本生活”，但在立法層面毫無(wú)疑問已經(jīng)確立了國(guó)家保障城市居民“基本生活”的法定義務(wù)。并且憲法第14條第4款“國(guó)家建立健全同經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)的社會(huì)保障制度”，即意味著，既然我國(guó)在法律制度上采取了絕對(duì)保障城市居民“基本生活”的義務(wù)，那么這個(gè)“基本生活”的保障標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是與經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)的，國(guó)家對(duì)城市居民“基本生活”的保障義務(wù)在憲法層面上也受到嚴(yán)格的拘束。

（二）“基本住房需要”[13]的保障義務(wù)

1、以“基本生活”為目標(biāo)的住房保障

“住”作為“基本生活”的內(nèi)容之一，國(guó)家當(dāng)然應(yīng)當(dāng)對(duì)此承擔(dān)相應(yīng)的保障義務(wù)，《條例》的最低生活保障待遇中就包含了“住”的保障，該《條例》第6條規(guī)定城市居民最低生活保障標(biāo)準(zhǔn)，按照當(dāng)?shù)鼐S持城市居民基本生活所必需的衣、食、住費(fèi)用，并適當(dāng)考慮水電燃煤（燃?xì)猓┵M(fèi)用以及未成年人的義務(wù)教育費(fèi)用確定，從其標(biāo)準(zhǔn)確定的依據(jù)上來(lái)看，其待遇包含了居民基本生活所必需的“住”的費(fèi)用的支出。

但是，盡管《條例》第6條規(guī)定“住”的費(fèi)用是確定城市居民最低生活保障標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)之一，從各地的具體標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，實(shí)際的救助金額若針對(duì)特定的無(wú)房戶或住房困難者支付市場(chǎng)租賃的房屋租金，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，[14]因此有學(xué)者就曾指出現(xiàn)有的最低生活保障只是單一的生活救助，而缺少對(duì)特定生活內(nèi)容，如住宅、教育等的救助，這也致使很多地方政府出臺(tái)廉租房政策等單項(xiàng)性救助。[15]地方立法上也的確反映了這一特征。廉租房分配一般作為單項(xiàng)性或分類的救助，對(duì)符合最低收入標(biāo)準(zhǔn)并在居住上困難的居民，在提供最低生活保障以外進(jìn)行補(bǔ)助。[16]這也可以從廉租房準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)中得到驗(yàn)證。例如最早試點(diǎn)實(shí)施廉租住房制度的上海市在其2000年實(shí)施的《城鎮(zhèn)廉租住房試行辦法》中規(guī)定人均收入不超過(guò)本市城鎮(zhèn)居民最低生活保障標(biāo)準(zhǔn)、擁有私有住房和承租公有住房的居住面積不超過(guò)人均５平方米作為申請(qǐng)廉租住房的基本準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)。2005年建設(shè)部制定的《城鎮(zhèn)最低收入家庭廉租住房管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱《管理辦法》）吸收了這一規(guī)定形式，該法第1條規(guī)定“為……保障城鎮(zhèn)最低收入家庭的基本住房需要”，并在第4條中規(guī)定“符合市、縣人民政府規(guī)定的住房困難的最低收入家庭，可以申請(qǐng)城鎮(zhèn)最低收入家庭廉租住房”?？梢?，對(duì)于家庭收入無(wú)法維持最低衣物、食物等基本開銷的城市居民，在獲得最低生活保障后，其收入仍然無(wú)法改善被有關(guān)規(guī)范確認(rèn)為是最低居住標(biāo)準(zhǔn)的居住條件的，國(guó)家應(yīng)對(duì)其進(jìn)行住房實(shí)物或租金的配給。

2、羈束性

廉租房作為對(duì)最低收入家庭基本住房需要的保障，應(yīng)與最低生活保障一樣被作為一項(xiàng)羈束性的法律義務(wù)乃至憲法義務(wù)由國(guó)家來(lái)承擔(dān)。因?yàn)椋紫攘夥渴亲畹蜕畋Ｕ蟽?nèi)容之一，是對(duì)基本住房生活的單項(xiàng)性救助，它應(yīng)與最低生活保障的性質(zhì)相同，既然立法已經(jīng)確認(rèn)低于最低生活保障標(biāo)準(zhǔn)（基本生活標(biāo)準(zhǔn)）的城市居民均有權(quán)獲得國(guó)家的保障，那么低于基本生活中住房標(biāo)準(zhǔn)的城市居民也應(yīng)均有權(quán)獲得國(guó)家廉租住房的補(bǔ)助，是一項(xiàng)羈束性的義務(wù)。其次，根據(jù)上文論述可知，無(wú)論是《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國(guó)際公約》還是各國(guó)的憲法都承認(rèn)國(guó)家應(yīng)對(duì)公民的最低限度的基本生活進(jìn)行保障，對(duì)這種國(guó)家的作用和功能達(dá)成了共識(shí)，其中當(dāng)然地包含了基本生活中的“住”的保障。因此廉租住房作為最低限度的居住條件的保障，其對(duì)國(guó)家權(quán)力的約束，也應(yīng)被憲法所確認(rèn)。

四、“基本住房需要以上”的保障義務(wù)與政策形成自由

（一）“基本住房需要以上”的保障

現(xiàn)代福利國(guó)家在住房保障領(lǐng)域都遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了最低限度的保障，而試圖就所擁有的財(cái)力和人民之需求，盡可能提供住房的供給。我國(guó)在抑制房?jī)r(jià)和提供保障房的制度建構(gòu)中，也將最低生活保障水平以上的中等收入群體以及普通家庭的自主需要作為國(guó)家保障的對(duì)象，從而形成了一系列旨在保障“基本住房需要以上”需求的住宅政策。

從1994年迄今，以下的住房保障制度以及其他的市場(chǎng)規(guī)制措施承擔(dān)著這一功能。這些制度試圖從住房供給、稅收免除以及住房貸款優(yōu)惠等方面為中低收入住房困難群體和普通家庭的自住需求提供國(guó)家的資助。

1、經(jīng)濟(jì)適用房和公共租賃住房的供給

經(jīng)濟(jì)適用房屬于基本住房需要以上的補(bǔ)助。1994年建設(shè)部制定的《城鎮(zhèn)經(jīng)濟(jì)適用住房建設(shè)管理辦法》第3條明確提出“經(jīng)濟(jì)適用房是指以中低收入家庭住房困難戶為供應(yīng)對(duì)象”，2007年建設(shè)部等7部委聯(lián)合發(fā)布的《經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》中將供應(yīng)對(duì)象進(jìn)一步界定為“面向城市低收入住房困難家庭供應(yīng)”（第2條），但與廉租房的供應(yīng)層次關(guān)系并沒有發(fā)生變化。因?yàn)椋?998年23號(hào)文確認(rèn)“最低收入家庭租賃由政府或單位提供的廉租住房；中低收入家庭購(gòu)買經(jīng)濟(jì)適用住房”，經(jīng)濟(jì)適用住房是提供給排除最低收入接受廉租補(bǔ)助家庭以外的中低收入家庭，面對(duì)法定最低生活標(biāo)準(zhǔn)收入以上的低收入家庭和中等收入家庭的住房困難者。即這一群體盡管收入低、住房也困難，但并不屬于家庭收入無(wú)法維持法定基本生活的類型。此外，從《經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》的立法目的來(lái)看，規(guī)章本身只是指出經(jīng)濟(jì)適用住房是面向城市低收入住房困難家庭供應(yīng)，具有保障性質(zhì)的政策性住房，并未提及是為了保障何種程度的住房需要，而只是闡明為了“保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益”。當(dāng)然，“基本住房需要”在不同人的觀念中評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)具有主觀性，特別是在我國(guó)經(jīng)濟(jì)適用住房主要針對(duì)低收者、傳統(tǒng)上以自有住房作為成家立業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、經(jīng)濟(jì)適用住房收入群體在住房市場(chǎng)上無(wú)法購(gòu)得收入可負(fù)擔(dān)住房的情況下，申請(qǐng)經(jīng)濟(jì)適用住房的群體大多會(huì)認(rèn)為經(jīng)濟(jì)適用房正是為了滿足“基本住房需要”，但從法律的明文規(guī)定上來(lái)看，它應(yīng)是在“基本住房需要”以上的一種保障性住房。[17]

2012年建設(shè)部制定《公共租賃住房管理辦法》，旨在針對(duì)城鎮(zhèn)中等偏下收入住房困難家庭、新就業(yè)無(wú)房職工和在城鎮(zhèn)穩(wěn)定就業(yè)的外來(lái)務(wù)工人員，通過(guò)租賃的方式保障其住房需要。各地方具體實(shí)施的公共租賃住房制度一般對(duì)收入都無(wú)嚴(yán)格限定，甚至將人才公寓也作為公共租賃住房的類型之一，從而使公共租賃住房成為保障有穩(wěn)定就業(yè)和中等收入但尚未購(gòu)房的過(guò)渡群體的保障性住房類型。

2、普通商品住房建設(shè)的鼓勵(lì)政策和普通自住需求的保障

普通商品住房概念是在2005年4月建設(shè)部等部委發(fā)布《關(guān)于做好穩(wěn)定住房?jī)r(jià)格工作的意見》中首次提出，是國(guó)家面對(duì)商品房?jī)r(jià)格高漲、遠(yuǎn)遠(yuǎn)脫離了居民收入水平的背景下，試圖通過(guò)對(duì)規(guī)劃審批、土地供應(yīng)、信貸、稅收的政策幫助，引導(dǎo)房地產(chǎn)公司建設(shè)“中小套型、中低價(jià)位普通住房”，從而改善住房的供應(yīng)結(jié)構(gòu)，保障中低收入群體住房需求的措施。[18]

首先在土地供應(yīng)上，2006年國(guó)務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)建設(shè)部等部門《關(guān)于調(diào)整住房供應(yīng)結(jié)構(gòu)穩(wěn)定住房?jī)r(jià)格意見》的通知中提出了普通住房采取“雙限雙競(jìng)”，即 “土地的供應(yīng)應(yīng)在限套型、限房?jī)r(jià)的基礎(chǔ)上，采取競(jìng)地價(jià)、競(jìng)房?jī)r(jià)的辦法，以招標(biāo)方式確定開發(fā)建設(shè)單位”，北京和廣州等地方也隨即展開了雙限雙競(jìng)住房制度的建設(shè)，并將供應(yīng)對(duì)象指向中等收入群體。雙限雙競(jìng)房主要通過(guò)在規(guī)劃條件上限制房型面積、限制房屋銷售價(jià)格，但在土地出讓時(shí)降低土地出讓金的方式，鼓勵(lì)開發(fā)商建設(shè)中小套型普通住宅，保障中等收入群體獲得更多可承受住房的購(gòu)買選擇權(quán)。

其次在規(guī)劃審批上，建設(shè)部采取了限制建設(shè)自由的方式，通過(guò)在規(guī)劃上設(shè)定條件并提高其比例，強(qiáng)制地提高中小套型普通住房的建設(shè)量。即2006年《關(guān)于調(diào)整住房供應(yīng)結(jié)構(gòu)穩(wěn)定住房?jī)r(jià)格意見》中，建設(shè)部提出了商品住房建設(shè)中套型建筑面積90平方米以下住房要達(dá)到70%的比例，緊接著在7月的建設(shè)部《關(guān)于落實(shí)新建住房結(jié)構(gòu)比例要求的若干意見》中進(jìn)行了具體化，[19]要求在控制性詳細(xì)規(guī)劃中明確住宅建筑套密度（每公頃住宅用地上擁有的住宅套數(shù)）、住宅面積凈密度（每公頃住宅用地上擁有的住宅建筑面積）兩項(xiàng)強(qiáng)制性指標(biāo)。

顯而易見，國(guó)家針對(duì)普通商品住房的一系列政策，其目的是增加中等收入群體購(gòu)買其收入可承受的住房的市場(chǎng)供應(yīng)量。中等收入群體若以其收入維持基本居住條件，可采取租賃住房或購(gòu)買價(jià)格較低住宅的方式，而普通商品住房則是提供其產(chǎn)權(quán)式的體面住房，因此毫無(wú)疑問屬于國(guó)家對(duì)基本住房需要以上的保障。

此外，對(duì)金融機(jī)構(gòu)住房按揭貸款進(jìn)行限制以及區(qū)分征繳營(yíng)業(yè)稅作為控制金融風(fēng)險(xiǎn)的主要手段，當(dāng)以“普通自住住房”作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，也體現(xiàn)了國(guó)家保障居民普通住房的自住需求的政策目標(biāo)。2005年，國(guó)務(wù)院轉(zhuǎn)發(fā)建設(shè)部等七部門《關(guān)于做好穩(wěn)定住房?jī)r(jià)格工作意見的通知》首次提出，個(gè)人購(gòu)買普通住房超過(guò)二年轉(zhuǎn)手交易，免征營(yíng)業(yè)稅。此外，差別化信貸政策要求限制二套房貸款的同時(shí)，支持居民首次貸款購(gòu)買普通自住房。這兩項(xiàng)政策都保障居民的普通自住住房的取得和交易。

（二）政策形成自由及其約束

經(jīng)濟(jì)適用房和公共租賃住房作為國(guó)家通過(guò)財(cái)政補(bǔ)助住房困難群體的行政給付行為，其保障的范圍和供給的數(shù)量在法律、行政法規(guī)和建設(shè)部的部門規(guī)章層面都未有規(guī)定，建設(shè)部規(guī)章《經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》僅就經(jīng)濟(jì)適用住房的開發(fā)模式、價(jià)格制定和分配程序等進(jìn)行了規(guī)制，各地方申請(qǐng)經(jīng)濟(jì)適用房的居民資格條件和保障范圍完全取決于地方政府的財(cái)政能力以及中央監(jiān)督地方實(shí)施的“目標(biāo)責(zé)任書”制度，例如縱觀上海市2009年開始實(shí)施的經(jīng)濟(jì)適用房制度，其保障范圍隨著財(cái)政投入建設(shè)數(shù)量的增加不斷增大，而且每一次保障范圍的擴(kuò)大即申請(qǐng)資格在收入上的提高都僅是以上海市住房保障局的規(guī)范性文件來(lái)規(guī)定的。[20]

按揭貸款的限制和稅收免繳的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)也隨著經(jīng)濟(jì)環(huán)境的變化而變化的特征就更為明顯。自２００５年６月１日起，對(duì)個(gè)人購(gòu)買普通住房超過(guò)２年（含２年）轉(zhuǎn)手交易的，銷售時(shí)免征營(yíng)業(yè)稅，后在房?jī)r(jià)形勢(shì)更加嚴(yán)峻的情況下，2006年國(guó)務(wù)院在《關(guān)于調(diào)整住房供應(yīng)結(jié)構(gòu)穩(wěn)定住房?jī)r(jià)格的意見》一文中又將2年期限提高至5年。 然而，當(dāng)2008年全球金融危機(jī)爆發(fā)，面對(duì)出口形勢(shì)急劇下滑的情勢(shì)，住房市場(chǎng)又成為拉動(dòng)經(jīng)濟(jì)的杠桿，2008年12月17日的國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議的決定又緩和了稅收等的調(diào)控力度。另一方面，國(guó)家通過(guò)提高個(gè)人住房按揭貸款首付款比例，以及限制貸款套數(shù)和類型抑制投資用房的交易。面對(duì)2004年出現(xiàn)的房屋價(jià)格的高漲，2006年國(guó)務(wù)院在《關(guān)于調(diào)整住房供應(yīng)結(jié)構(gòu)穩(wěn)定住房?jī)r(jià)格的意見》一文中，提出有區(qū)別地適度調(diào)整住房消費(fèi)信貸政策。為抑制房?jī)r(jià)過(guò)快上漲，從２００６年６月１日起，個(gè)人住房按揭貸款首付款比例提高至３０％。但在2008年、2010年金融危機(jī)和房?jī)r(jià)在次上漲過(guò)快的情況下，政策又來(lái)回發(fā)生了調(diào)整。

可見，這些針對(duì)基本住房需要以上的國(guó)家保障在保障范圍和方式上行政機(jī)關(guān)具有不受任何約束的政策形成自由，往往隨著財(cái)政能力和經(jīng)濟(jì)因素的變化自由調(diào)整。仔細(xì)觀察上述國(guó)家的保障與干預(yù)政策，會(huì)發(fā)現(xiàn)這些住房政策的目的往往非常復(fù)雜，除了保障中低收入群體可以在市場(chǎng)中購(gòu)買到自己可負(fù)擔(dān)的住房外，更多還包含了對(duì)圍繞住房所產(chǎn)生的各種產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)效益的考慮，例如針對(duì)低收入群體的經(jīng)濟(jì)適用住房采取購(gòu)買產(chǎn)權(quán)的方式就包含了國(guó)家希望住房消費(fèi)帶動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的目的。而在個(gè)人住房按揭貸款和營(yíng)業(yè)稅征收政策中，伴隨國(guó)家經(jīng)濟(jì)起伏，按揭貸款的條件和營(yíng)業(yè)稅征繳對(duì)象不斷發(fā)生調(diào)整。