互聯(lián)網(wǎng)金融不是法外之地

建設法治國家已經(jīng)成為當代國家治理的共識，亞里士多德曾說過，法治應包含兩重意義：“已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制定良好的法律。”在我國社會主義法律體系基本建成的條件下，相比清理、修訂和制定等立法工作，當下對于公民、企業(yè)和政府部門，更要重視和強調“已成立的法律獲得普遍的服從”，即遵守和執(zhí)行現(xiàn)行的法律。新興的互聯(lián)網(wǎng)金融同樣不是法外之地，從事互聯(lián)網(wǎng)金融活動應該尊重和服從現(xiàn)行的法律規(guī)定。

例如，P2P借貸平臺屬于民間借貸平臺，并非沒有法律規(guī)范可以適用，現(xiàn)行民商法基本上可以對其進行規(guī)范。然而，由于部分互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)沒有尊重和維護投資者的應有權利，沒有守住法律的底線，導致2013年9月以來網(wǎng)貸平臺倒閉、商家跑路等事件頻發(fā)。P2P借貸本屬于民間借貸行為，然而P2P平臺屢屢現(xiàn)出違法苗頭，這與P2P行業(yè)現(xiàn)存的“無準入門檻、無行業(yè)標準、無機構監(jiān)管”的三無狀態(tài)有一定關系，還和P2P行業(yè)的“邊發(fā)展、邊規(guī)范”的實際困難有關。目前P2P等互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展尚不成熟，還需要政府及時進行監(jiān)測預警、風險提示，并嚴厲打擊非法集資等違法犯罪行為。

在當前現(xiàn)有的法律框架內，互聯(lián)網(wǎng)金融從業(yè)者要嚴守政策和法律的底線。堅持底線思維和底線監(jiān)管，央行副行長劉士余曾經(jīng)講過兩個不能突破，即不能做非法集資和集資詐騙。除此之外，非法經(jīng)營等罪名依然留存，只要現(xiàn)行法律有效，這些法律底線就不能突破。地方金改包括溫州金改亦應如此，《溫州民間融資管理條例》有一些地方突破，但是創(chuàng)新和突破只能在沒有明確邊界的情況下進行。如果原來有法律有界定能夠適用的領域，所謂地方創(chuàng)新不能剛性突破，國家法律是上位法，地方法規(guī)是下位法，不能用下位法去突破上位法，特別是刑事領域的罪與罰一定要分清楚，這是互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的法律底線。

為此，一個重要的前提是梳理清楚互聯(lián)網(wǎng)金融涉及的法律關系。目前，非金融機構從事的互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務，主要有三種關系：一是消費關系，互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)的產(chǎn)品營銷關系，重點把握消費者和經(jīng)營者的權利義務關系；二是合作關系，互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)跟上下游企業(yè)的合作關系；三是競爭關系，如何處理市場上互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)的同業(yè)競爭關系。這三種基本關系均有法可依，我國的民商事法律體系基本可以滿足互聯(lián)網(wǎng)金融市場的需要。

互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展要構筑“三線”：第一，把握權利義務的界線；第二，劃定風險管理的紅線；第三，不觸非法集資的底線。這是互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展與監(jiān)管的基本內容。今年兩會期間，國務院政府工作報告提出要堅守不發(fā)生區(qū)域性和系統(tǒng)性金融風險的底線，不碰非法集資、集資詐騙的法律底線，守住底線，放開上限，可以鼓勵更多的創(chuàng)新。

對于互聯(lián)網(wǎng)金融的法治化規(guī)范，當務之急是有關行政執(zhí)法部門和金融監(jiān)管部門要高度尊重現(xiàn)有的法律法規(guī)中相關的制度資源，將其用活、用足、用好。另外，在還沒有形成新的立法之前，充分發(fā)揮司法部門的權威性和能動性，在具體案例的審理中發(fā)現(xiàn)規(guī)則，通過司法解釋將現(xiàn)行法律規(guī)則應用于司法審判之中。唯有如此，才能引導互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)尊重現(xiàn)行的法律規(guī)范，依法合規(guī)地開展有關業(yè)務創(chuàng)新活動。

制度創(chuàng)新可軟法先行

2013年被稱為互聯(lián)網(wǎng)金融元年，這一年互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新如火如荼，至2014年國務院政府工作報告明確提出“促進互聯(lián)網(wǎng)健康發(fā)展”，可以說中國互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展大勢已定。世界潮流，浩浩湯湯，順之者昌，逆之者亡。我國政府順應潮流推動互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展也不會一帆風順，畢竟潮流有高潮也會有低潮，是波浪式的前進，中間難免有些波折。雖然在這個過程中有些爭議，但不會改變發(fā)展趨勢與方向。面對種種沖突，我們要考慮在無法預料互聯(lián)網(wǎng)金融將會發(fā)展為何物時，如何鼓勵各方在創(chuàng)新的同時加強風險管理？

互聯(lián)網(wǎng)金融的法治化規(guī)范應該盡量要在現(xiàn)有法律框架之內解決問題，不要動則呼吁國家立法。國家立法不是萬能的，我們應該設法將閑置的法律資源激活。法律本身就是社會關系的調節(jié)器，目的是讓社會關系達到平衡，形成良好的社會秩序，如果現(xiàn)有的法律能讓互聯(lián)網(wǎng)金融市場各種關系形成平衡，并逐漸形成一種新的社會秩序，那么現(xiàn)有法律就基本夠用，無需制定新的法律法規(guī)；如果現(xiàn)有規(guī)則不能實現(xiàn)各種社會關系的平衡，恢復或重建一種社會秩序，則一定需要制定新的法律法規(guī)。

互聯(lián)網(wǎng)世界的興起，的確需要新規(guī)則，但不是一開始就全部由國家立法機構來立法，而是需要內生的自生秩序的形成。立法的任務是發(fā)現(xiàn)規(guī)則并行諸文字的過程，規(guī)則的形成首先需要市場主體的自律，企業(yè)的業(yè)務流程要規(guī)范，操作要點要細化，嚴格風險管理規(guī)則，其次應當通過行業(yè)自身的努力，企業(yè)之間的溝通，制定一定的行業(yè)標準，并形成行業(yè)自律準則和行業(yè)公約。這就是軟法。

軟法，是指產(chǎn)業(yè)的發(fā)展需要有社會組織，發(fā)揮社會組織作用，引導企業(yè)形成產(chǎn)品規(guī)則、企業(yè)規(guī)則的標準流程，提煉出來形成行業(yè)標準，形成行業(yè)慣例和公約，現(xiàn)代法學認為這也是一種立法。一個重要政策法律文件的出臺，需要反復調研、協(xié)商和論證等程序，短則一兩年，長則三五年，甚至十年八年都很正常。相比之下，先進行行業(yè)自律，逐漸找到規(guī)范、規(guī)則和標準，再通過司法判例總結規(guī)則，逐漸上升為法律，則更能適應互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展。這樣做一方面可以防止一管就死、一放就亂，另一方面也可讓我們的小微企業(yè)、三農(nóng)建設、創(chuàng)新型企業(yè)得到更多融資的渠道，為普通民眾理財提供更多的渠道。

互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展過程中確實有一定的風險，如關于互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)出現(xiàn)掃碼支付問題的事故和糾紛投訴，央行采用的策略是“暫停”虛擬信用卡和掃碼支付，讓其排查安全隱患、評估風險管理和制定應急預案，并上報備案，這本是一個及時且必要的監(jiān)管措施和依法監(jiān)管要求，但是在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，當有人把對網(wǎng)絡支付的管理辦法征求稿發(fā)放到網(wǎng)絡時，輿論通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)酵，并且迅速傳導到股市，致使互聯(lián)網(wǎng)金融概念股跌停，也給央行造成極大輿論壓力。這與互聯(lián)網(wǎng)時代的公民參與和理性表達沒有形成有一定關系，同時可以看出互聯(lián)網(wǎng)金融的監(jiān)管需要柔性緩沖帶。

軟法是一種社會自治過程，是監(jiān)管領域的基礎性工作，先從企業(yè)標準規(guī)范上升到行業(yè)標準規(guī)范，在這個基礎上，行政監(jiān)管層對軟法進行廣泛調研，最終將其轉化成為法律。這是自下而上的自覺提煉、發(fā)現(xiàn)規(guī)則，與自上而下溝通協(xié)商、修改完善規(guī)則的良性互動過程，而不是簡單地將監(jiān)管機構的意志變成監(jiān)管規(guī)則。在互聯(lián)網(wǎng)金融領域加強社會組織、行業(yè)自律組織建設和軟法治理能夠起到更靈活有效的作用。市場問題通過輿論反應先傳導到第三部門，政府意識和監(jiān)管措施可以通過行業(yè)組織傳遞給企業(yè)，而不是簡單直接以有形之手干涉企業(yè)行為，這樣可形成有彈性的互動機制，對整個社會的良性運行，對制度進一步規(guī)范與優(yōu)化有極大好處。互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展本來就是自下而上推進的，可以先進行軟法治理，探索柔性監(jiān)管，用互聯(lián)網(wǎng)思維來探索立法創(chuàng)新，以支持互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新。