【摘要】驅(qū)逐出境刑的歷史源遠流長，在中外刑罰體系中的地位和作用不可替代，但由于它的適用對象較窄，在立法上和理論上對它的研究都不夠充分。但是，隨著教育刑思想的崛起，對犯罪人的權(quán)利和能力更為關(guān)注，以及國際交往增強，驅(qū)逐出境的適用愈加得到重視，在立法上對其進行完善，充分發(fā)揮這一刑罰的作用，具有較強的現(xiàn)實意義。

【關(guān)鍵詞】驅(qū)逐出境刑    性質(zhì)    比較    完善

【中圖分類號】D034                　  【文獻標識碼】A

為了維護國家主權(quán)和安全，驅(qū)逐出境被廣泛地規(guī)定在各國的法律中。新中國成立后不久，我國就對拒絕交出電臺以及涉嫌間諜活動的美國駐沈陽總領(lǐng)事華德進行審判并予以驅(qū)逐出境。驅(qū)逐出境雖然在我國存在并適用了很長時間，但對其性質(zhì)依然存在爭論。

驅(qū)逐出境的性質(zhì)

驅(qū)逐出境的性質(zhì)，在理論上是頗具爭議的一個問題，不同的學者有不同的觀點，歸納起來，主要有以下幾種：

觀點之一，認為驅(qū)逐出境是一種刑罰，因為在我國刑法中，刑罰分為主刑和附加刑兩大類，其中，附加刑可單獨適用，也可附加于主刑適用。而我國的驅(qū)逐出境是針對外國人的犯罪，可以獨立或者附加適用，這與附加刑的性質(zhì)相同。而且，驅(qū)逐出境是由法院對犯罪的外國人判處的強制方法，這正附合刑罰的一般特點。

觀點之二，認為驅(qū)逐出境是一種行政處罰和行政強制措施，依據(jù)是《治安管理處罰法》、《外國人入境出境管理法》以及《國家安全法》中規(guī)定，公安機關(guān)包括國家安全機關(guān)，有權(quán)對違反相關(guān)法律、法規(guī)的外國人適用驅(qū)逐出境，這是由行政機關(guān)依照行政程序所作的一種行政處罰或行政強制措施，并且刑法第三十三條規(guī)定的主刑和第三十四條規(guī)定的附加刑都不包括驅(qū)逐出境，所以它不是一種刑罰方法。

觀點之三，認為驅(qū)逐出境具有雙重性質(zhì)。它既可以由法院對于犯罪的外國人獨立或附加適用，也可以由行政機關(guān)按照行政程序?qū)τ谶`法的外國人適用，所以，其不僅是一種刑罰，也是一種行政處罰和行政強制措施，兼具兩種性質(zhì)。

隨著理論上對驅(qū)逐出境探討的深入，絕大多數(shù)學者已摒棄了前兩種觀點，因為這兩種觀點都過于片面，不能準確地涵蓋我國驅(qū)逐出境的性質(zhì)，相比較而言，第三種觀點相對客觀全面，贊成者也最多，但這種觀點的表述過于中庸，將一個事物賦予了兩種屬性，而且也沒能體現(xiàn)驅(qū)逐出境的外交性質(zhì)。較為恰當?shù)姆绞绞菍τ谛谭ㄉ系尿?qū)逐出境和行政法上的驅(qū)逐出境進行區(qū)分界定。這只不過是一個詞語表達兩個概念而已，刑法上的驅(qū)逐出境，是一種刑罰，由法院依法進行審判，對犯罪的外國人適用；行政法上的驅(qū)逐出境，是一種行政處罰和行政強制措施，也是一種外交手段，它適用于違反了行政法規(guī)的外國人或雖然實施犯罪行為但享有外交特權(quán)及豁免權(quán)的外國人，由公安部門，包括國家安全部門，依照有關(guān)的程序適用。相較之我國刑法，外國刑法對驅(qū)逐出境的規(guī)定較為全面，本文通過介紹外國刑法的相關(guān)立法，反思我國的驅(qū)逐出境刑。

國外關(guān)于驅(qū)逐出境刑的規(guī)定

國外關(guān)于驅(qū)逐出境的規(guī)定可以追溯到1810年的《法國刑法典》，它將犯罪分為違警罪、輕罪和重罪，凡是被適用身體刑或名譽刑的行為為重罪，同時規(guī)定，名譽刑包括枷項、驅(qū)逐出境和剝奪公權(quán)。

驅(qū)逐出境的法律地位。驅(qū)逐出境是資格刑的一種，世界各國對于它在刑罰體系中的地位規(guī)定不盡相同，但概括起來，主要有這樣幾種：一是作為附加刑，這又分為兩種情況，一種是只能附加適用而不能獨立適用，另一種是既可以獨立適用，也可以附加適用。二是既可以作為主刑，也可以作為附加刑，此時，驅(qū)逐出境的地位并未在法律中固定，而是可以根據(jù)不同的情況來確定它是主刑還是附加刑。三是作為刑事附隨后果意義上的從刑，即驅(qū)逐出境是刑罰的后果之一，而且法官沒有自由裁量的余地。四是作為保安處分，雖然對于保安處分的性質(zhì)理論上還存在爭議，但它在現(xiàn)代刑法中的地位已經(jīng)毋庸置疑。①有的國家就將驅(qū)逐出境歸為保安處分的一種，對于那些雖然沒有實施犯罪行為，但被駐在國認為允許其居留會危害本國國家或公民利益的外國人，可以對其適用驅(qū)逐出境。

驅(qū)逐出境的內(nèi)容。驅(qū)逐出境是剝奪外國人在本國居留或停留的資格②，即驅(qū)逐在本國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的外國人。有些國家除了規(guī)定對外國人可適用驅(qū)逐出境外，還明確指出不適用驅(qū)逐出境的外國人的范圍，但是，如存在下列情形，一般不予驅(qū)逐出境：實際供養(yǎng)居住在法國的法國兒童或?qū)ζ湫惺褂H權(quán)的被判刑的外國人；被判刑的外國人配偶有法國國籍，結(jié)婚1年以上，夫妻共同生活，并且結(jié)婚在犯罪行為實行之前；有證據(jù)證明被判刑的外國人未滿10歲前已合法居住在法國；被判刑的外國人能提出證據(jù)證明已合法居住在法國15年以上。

驅(qū)逐出境的期限。關(guān)于資格刑的期限，不同的國家有不同的規(guī)定，主要可歸納為以下三個方面：第一，定期剝奪。即在刑法中對犯罪驅(qū)逐出境規(guī)定一定期限，在此期限內(nèi)禁止被判此刑的外國人進入本國境內(nèi)。只是不同國家對此期限的長短規(guī)定的不盡相同，如瑞士，定期的驅(qū)逐出境期限是3至5年，法國則最多是10年，拉丁美洲作為主刑時最長為15年。第二，永久剝奪。即終身禁止犯罪人再進入本國境內(nèi)，因此也稱為無期剝奪。終身驅(qū)逐出境一般適用于實施重罪行的外國人，在判處其死刑或無期徒刑時附加適用。如《瑞士聯(lián)邦刑法典》規(guī)定，對被判監(jiān)禁刑或重懲役的外國人可以附加適用驅(qū)逐出境3年至5年，如果該外國人是重新犯罪，可以對其宣布終身驅(qū)逐出境。③第三，沒有期限。即對驅(qū)逐出境的期限沒有作出規(guī)定。這種立法方式在司法實踐中就容易產(chǎn)生爭議。