【摘要】驅(qū)逐出境刑的歷史源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，在中外刑罰體系中的地位和作用不可替代，但由于它的適用對(duì)象較窄，在立法上和理論上對(duì)它的研究都不夠充分。但是，隨著教育刑思想的崛起，對(duì)犯罪人的權(quán)利和能力更為關(guān)注，以及國(guó)際交往增強(qiáng)，驅(qū)逐出境的適用愈加得到重視，在立法上對(duì)其進(jìn)行完善，充分發(fā)揮這一刑罰的作用，具有較強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義。

【關(guān)鍵詞】驅(qū)逐出境刑    性質(zhì)    比較    完善

【中圖分類號(hào)】D034                　  【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

為了維護(hù)國(guó)家主權(quán)和安全，驅(qū)逐出境被廣泛地規(guī)定在各國(guó)的法律中。新中國(guó)成立后不久，我國(guó)就對(duì)拒絕交出電臺(tái)以及涉嫌間諜活動(dòng)的美國(guó)駐沈陽(yáng)總領(lǐng)事華德進(jìn)行審判并予以驅(qū)逐出境。驅(qū)逐出境雖然在我國(guó)存在并適用了很長(zhǎng)時(shí)間，但對(duì)其性質(zhì)依然存在爭(zhēng)論。

驅(qū)逐出境的性質(zhì)

驅(qū)逐出境的性質(zhì)，在理論上是頗具爭(zhēng)議的一個(gè)問(wèn)題，不同的學(xué)者有不同的觀點(diǎn)，歸納起來(lái)，主要有以下幾種：

觀點(diǎn)之一，認(rèn)為驅(qū)逐出境是一種刑罰，因?yàn)樵谖覈?guó)刑法中，刑罰分為主刑和附加刑兩大類，其中，附加刑可單獨(dú)適用，也可附加于主刑適用。而我國(guó)的驅(qū)逐出境是針對(duì)外國(guó)人的犯罪，可以獨(dú)立或者附加適用，這與附加刑的性質(zhì)相同。而且，驅(qū)逐出境是由法院對(duì)犯罪的外國(guó)人判處的強(qiáng)制方法，這正附合刑罰的一般特點(diǎn)。

觀點(diǎn)之二，認(rèn)為驅(qū)逐出境是一種行政處罰和行政強(qiáng)制措施，依據(jù)是《治安管理處罰法》、《外國(guó)人入境出境管理法》以及《國(guó)家安全法》中規(guī)定，公安機(jī)關(guān)包括國(guó)家安全機(jī)關(guān)，有權(quán)對(duì)違反相關(guān)法律、法規(guī)的外國(guó)人適用驅(qū)逐出境，這是由行政機(jī)關(guān)依照行政程序所作的一種行政處罰或行政強(qiáng)制措施，并且刑法第三十三條規(guī)定的主刑和第三十四條規(guī)定的附加刑都不包括驅(qū)逐出境，所以它不是一種刑罰方法。

觀點(diǎn)之三，認(rèn)為驅(qū)逐出境具有雙重性質(zhì)。它既可以由法院對(duì)于犯罪的外國(guó)人獨(dú)立或附加適用，也可以由行政機(jī)關(guān)按照行政程序?qū)τ谶`法的外國(guó)人適用，所以，其不僅是一種刑罰，也是一種行政處罰和行政強(qiáng)制措施，兼具兩種性質(zhì)。

隨著理論上對(duì)驅(qū)逐出境探討的深入，絕大多數(shù)學(xué)者已摒棄了前兩種觀點(diǎn)，因?yàn)檫@兩種觀點(diǎn)都過(guò)于片面，不能準(zhǔn)確地涵蓋我國(guó)驅(qū)逐出境的性質(zhì)，相比較而言，第三種觀點(diǎn)相對(duì)客觀全面，贊成者也最多，但這種觀點(diǎn)的表述過(guò)于中庸，將一個(gè)事物賦予了兩種屬性，而且也沒(méi)能體現(xiàn)驅(qū)逐出境的外交性質(zhì)。較為恰當(dāng)?shù)姆绞绞菍?duì)于刑法上的驅(qū)逐出境和行政法上的驅(qū)逐出境進(jìn)行區(qū)分界定。這只不過(guò)是一個(gè)詞語(yǔ)表達(dá)兩個(gè)概念而已，刑法上的驅(qū)逐出境，是一種刑罰，由法院依法進(jìn)行審判，對(duì)犯罪的外國(guó)人適用；行政法上的驅(qū)逐出境，是一種行政處罰和行政強(qiáng)制措施，也是一種外交手段，它適用于違反了行政法規(guī)的外國(guó)人或雖然實(shí)施犯罪行為但享有外交特權(quán)及豁免權(quán)的外國(guó)人，由公安部門，包括國(guó)家安全部門，依照有關(guān)的程序適用。相較之我國(guó)刑法，外國(guó)刑法對(duì)驅(qū)逐出境的規(guī)定較為全面，本文通過(guò)介紹外國(guó)刑法的相關(guān)立法，反思我國(guó)的驅(qū)逐出境刑。

國(guó)外關(guān)于驅(qū)逐出境刑的規(guī)定

國(guó)外關(guān)于驅(qū)逐出境的規(guī)定可以追溯到1810年的《法國(guó)刑法典》，它將犯罪分為違警罪、輕罪和重罪，凡是被適用身體刑或名譽(yù)刑的行為為重罪，同時(shí)規(guī)定，名譽(yù)刑包括枷項(xiàng)、驅(qū)逐出境和剝奪公權(quán)。

驅(qū)逐出境的法律地位。驅(qū)逐出境是資格刑的一種，世界各國(guó)對(duì)于它在刑罰體系中的地位規(guī)定不盡相同，但概括起來(lái)，主要有這樣幾種：一是作為附加刑，這又分為兩種情況，一種是只能附加適用而不能獨(dú)立適用，另一種是既可以獨(dú)立適用，也可以附加適用。二是既可以作為主刑，也可以作為附加刑，此時(shí)，驅(qū)逐出境的地位并未在法律中固定，而是可以根據(jù)不同的情況來(lái)確定它是主刑還是附加刑。三是作為刑事附隨后果意義上的從刑，即驅(qū)逐出境是刑罰的后果之一，而且法官?zèng)]有自由裁量的余地。四是作為保安處分，雖然對(duì)于保安處分的性質(zhì)理論上還存在爭(zhēng)議，但它在現(xiàn)代刑法中的地位已經(jīng)毋庸置疑。①有的國(guó)家就將驅(qū)逐出境歸為保安處分的一種，對(duì)于那些雖然沒(méi)有實(shí)施犯罪行為，但被駐在國(guó)認(rèn)為允許其居留會(huì)危害本國(guó)國(guó)家或公民利益的外國(guó)人，可以對(duì)其適用驅(qū)逐出境。

驅(qū)逐出境的內(nèi)容。驅(qū)逐出境是剝奪外國(guó)人在本國(guó)居留或停留的資格②，即驅(qū)逐在本國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪的外國(guó)人。有些國(guó)家除了規(guī)定對(duì)外國(guó)人可適用驅(qū)逐出境外，還明確指出不適用驅(qū)逐出境的外國(guó)人的范圍，但是，如存在下列情形，一般不予驅(qū)逐出境：實(shí)際供養(yǎng)居住在法國(guó)的法國(guó)兒童或?qū)ζ湫惺褂H權(quán)的被判刑的外國(guó)人；被判刑的外國(guó)人配偶有法國(guó)國(guó)籍，結(jié)婚1年以上，夫妻共同生活，并且結(jié)婚在犯罪行為實(shí)行之前；有證據(jù)證明被判刑的外國(guó)人未滿10歲前已合法居住在法國(guó)；被判刑的外國(guó)人能提出證據(jù)證明已合法居住在法國(guó)15年以上。

驅(qū)逐出境的期限。關(guān)于資格刑的期限，不同的國(guó)家有不同的規(guī)定，主要可歸納為以下三個(gè)方面：第一，定期剝奪。即在刑法中對(duì)犯罪驅(qū)逐出境規(guī)定一定期限，在此期限內(nèi)禁止被判此刑的外國(guó)人進(jìn)入本國(guó)境內(nèi)。只是不同國(guó)家對(duì)此期限的長(zhǎng)短規(guī)定的不盡相同，如瑞士，定期的驅(qū)逐出境期限是3至5年，法國(guó)則最多是10年，拉丁美洲作為主刑時(shí)最長(zhǎng)為15年。第二，永久剝奪。即終身禁止犯罪人再進(jìn)入本國(guó)境內(nèi)，因此也稱為無(wú)期剝奪。終身驅(qū)逐出境一般適用于實(shí)施重罪行的外國(guó)人，在判處其死刑或無(wú)期徒刑時(shí)附加適用。如《瑞士聯(lián)邦刑法典》規(guī)定，對(duì)被判監(jiān)禁刑或重懲役的外國(guó)人可以附加適用驅(qū)逐出境3年至5年，如果該外國(guó)人是重新犯罪，可以對(duì)其宣布終身驅(qū)逐出境。③第三，沒(méi)有期限。即對(duì)驅(qū)逐出境的期限沒(méi)有作出規(guī)定。這種立法方式在司法實(shí)踐中就容易產(chǎn)生爭(zhēng)議。