【摘要】民族認(rèn)同感經(jīng)過(guò)法律的確認(rèn)，形成了制度意義上的公民民族成份，學(xué)理上稱(chēng)為族籍。族籍確認(rèn)權(quán)具有國(guó)家權(quán)力屬性，多重原則的輕重異位、次序顛倒造成了我國(guó)公民族籍登記中諸多問(wèn)題。如能重構(gòu)民族成份的法律概念，構(gòu)建多元的登記體系輔之以更為完善的民族優(yōu)惠政策標(biāo)準(zhǔn)，則能夠一定程度上紓解這些問(wèn)題。

【關(guān)鍵詞】民族成份　族籍　族籍確認(rèn)　對(duì)策

【中圖分類(lèi)號(hào)】D6　　　　 　　　【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

族籍是公民享有的公法上歸屬于某一民族的身份與地位。如同國(guó)籍一樣，族籍代表著個(gè)人的自我認(rèn)同、族群共同體的接納與國(guó)家制度的肯定與確認(rèn)。在我國(guó)，相關(guān)的國(guó)家政策也總是以族籍作為政府肯定性行動(dòng)的前提條件，族籍與公民的民族權(quán)益息息相關(guān)。相關(guān)法律文件中，族籍經(jīng)常被表述為民族成份，是基于國(guó)家民族識(shí)別所確定的我國(guó)民族組成結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)上的具有法律效力的公民民族身份認(rèn)同。

民族成份確認(rèn)的基本原則

民族成份既涉及到公民父母族籍、撫養(yǎng)關(guān)系、民族歸化等客觀(guān)事實(shí)問(wèn)題，又涉及到國(guó)家對(duì)于其族籍狀態(tài)的權(quán)威認(rèn)可，兩者兼?zhèn)鋭t形成了公民具有法律效力的民族身份。行政機(jī)關(guān)對(duì)于公民族籍的確認(rèn)應(yīng)當(dāng)遵循一定的基本原則。目前，我國(guó)法律制度也一定程度上有所體現(xiàn)。

血統(tǒng)原則。血緣在人類(lèi)民族意識(shí)萌生之初便是天然維系人們使之成為一個(gè)共同體的紐帶。從歷史源流上看，民族認(rèn)同先于國(guó)家的產(chǎn)生，是否接納與承認(rèn)某人為某一民族的成員，其標(biāo)準(zhǔn)是在歷史的過(guò)程中自然而然地在本民族中形成的，甚至這種標(biāo)準(zhǔn)先于語(yǔ)言和文字的出現(xiàn)而沒(méi)有明確的表達(dá)與記述。是否會(huì)運(yùn)用民族語(yǔ)言、了解本民族文化、通曉本民族歷史、信仰某一宗教、保留本民族生活習(xí)慣，這些都可能構(gòu)成一個(gè)民族是否認(rèn)同其成員的標(biāo)準(zhǔn)。眾多標(biāo)準(zhǔn)之中，血統(tǒng)往往具有主導(dǎo)的地位。當(dāng)前，很多少數(shù)民族年輕一代受漢族文化以及西方文化影響較大，越來(lái)越偏離了族人世代傳承的生活模式，造成一些輿論對(duì)他們族籍的不認(rèn)同。各民族對(duì)于其成員的標(biāo)準(zhǔn)各有不同，然而較為共通的一點(diǎn)即是需要成員與本族人具有一定的血緣上的聯(lián)系。通過(guò)血統(tǒng)判斷族籍，也是實(shí)現(xiàn)公平公正最為簡(jiǎn)單有效的做法。

族籍與國(guó)籍有一定的相似性，但也有不同。國(guó)家對(duì)國(guó)籍的確認(rèn)往往在出生地與血統(tǒng)等因素間權(quán)衡考慮，族籍確認(rèn)的相關(guān)制度中更重要的因素應(yīng)當(dāng)是血統(tǒng)。因?yàn)槊褡宓谋驹醇词蔷哂泄餐y(tǒng)因素的人相互聚集在一起而形成的人的共同體。然而，我國(guó)新近的規(guī)定卻對(duì)上述觀(guān)念提出了挑戰(zhàn)。國(guó)家民族事務(wù)委員會(huì)與公安部制定的《中國(guó)公民民族身份登記管理辦法》（以下稱(chēng)為《登記辦法》）無(wú)疑對(duì)血統(tǒng)原則為基礎(chǔ)的族籍確認(rèn)制度進(jìn)行了突破。依該規(guī)章第七條，公民可在18歲以前由于撫養(yǎng)關(guān)系的客觀(guān)變化，變更為繼父母或養(yǎng)父母的民族成份。我國(guó)一直重視少數(shù)民族權(quán)益保護(hù)，該規(guī)定創(chuàng)造了新的族籍連接點(diǎn)，關(guān)涉許多人的族籍權(quán)益，有必要進(jìn)行慎重論證。

便利撫養(yǎng)原則。確認(rèn)公民族籍往往發(fā)生在其尚未成年之時(shí)，為了未成年人利益考慮，出于家庭關(guān)系的穩(wěn)定，可以從便利撫養(yǎng)義務(wù)履行的角度確定未成年人族籍，即采用與撫養(yǎng)人相同或與其民族風(fēng)俗習(xí)慣不相沖突的族籍。在一般情況下，撫養(yǎng)關(guān)系與血統(tǒng)原則具有一致性，未成年人父母就是其法律上的撫養(yǎng)義務(wù)人。當(dāng)然，在一些情況下由于婚姻、家庭關(guān)系的變化，也可能出現(xiàn)撫養(yǎng)義務(wù)人與未成年人不具有血緣關(guān)系的狀況。《登記辦法》第七條，就是在這種特殊情況下進(jìn)行的變通。

意思自治原則。民族認(rèn)同感是族籍形成的根源，個(gè)人的意思自治也可能決定族籍的歸屬。這種意思自治既體現(xiàn)在先天的族籍登記，也體現(xiàn)在后天的族籍歸化。然而，意思自治原則并不是族籍確認(rèn)的通用原則，由于血統(tǒng)成分的客觀(guān)性以及未成年人意志法律效力的不完全性，意思自治原則往往讓位于前述兩種原則，受到一定的限制。同時(shí)，為了公民族籍具有一定程度的穩(wěn)定性和確定性，族籍也不應(yīng)當(dāng)隨意變更?！兜怯涋k法》第六條第二款規(guī)定：“新增人口的父母民族成份不相同的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其父母共同簽署的民族成份填報(bào)申請(qǐng)書(shū)予以確認(rèn)并登記。”此條規(guī)定了公民民族成份初始狀態(tài)的確定方式，也是公民在18歲以前唯一一次可以依據(jù)主觀(guān)選擇而影響民族成份的機(jī)會(huì)，除此之外的其他事由皆是有關(guān)客觀(guān)的家庭情況變化。

對(duì)于此項(xiàng)規(guī)定有兩種理解方式：一是新增人口父母憑自己意志決定公民族籍。二是公民通過(guò)其法定代理人代為處分，決定自己的民族成份。兩者其實(shí)都不全面，此處雖體現(xiàn)了對(duì)于公民意志的尊重，但本質(zhì)上還是國(guó)家的行政權(quán)力的行使。這種尊重相對(duì)人意思表示的行政行為并不罕見(jiàn)，比如最常見(jiàn)的婚姻登記行為，即是在當(dāng)事人合意的基礎(chǔ)上有行政機(jī)關(guān)依據(jù)法律而為的行政行為。如若將上述族籍登記中的父母共同簽署行為理解為代理人合意，則不能解釋為何當(dāng)事人不能依據(jù)合意而在公民18歲前變更其族籍。此外，《登記辦法》中僅規(guī)定了共同簽署可以確定族籍，如果父母不能達(dá)成合意，拒絕簽署那么如何確定相對(duì)人的族籍呢？是否這就意味著行政機(jī)關(guān)要拒絕登記？這種理解也是不恰當(dāng)?shù)?。所謂職權(quán)即有權(quán)力與責(zé)任雙重面向，公安機(jī)關(guān)有戶(hù)籍登記的職權(quán)，也意味著有相應(yīng)的責(zé)任。正因?yàn)樽寮_認(rèn)的權(quán)力屬于公法權(quán)利，即使父母雙方拒絕簽署，具有確認(rèn)與登記職責(zé)的行政機(jī)關(guān)也不能放任“黑戶(hù)”的產(chǎn)生。

確定性原則。確定性原則是指公民的族籍狀態(tài)應(yīng)當(dāng)相對(duì)穩(wěn)定，不能隨意頻繁變更。這一原則體現(xiàn)在兩個(gè)方面：其一，公民族籍確認(rèn)的范圍有所限制，一般可以在父母的族籍范圍中選擇；其二，公民族籍的變更受到限制，不能任意變更。

根據(jù)《登記辦法》的規(guī)定，我國(guó)公民出生時(shí)族籍由父母意愿決定，十八歲前由于客觀(guān)撫養(yǎng)關(guān)系的變化才能提出申請(qǐng)，也就是說(shuō)對(duì)于其本人而言，十八歲前其民族成份是既定的，一般不得變更。值得注意的是其中第八條規(guī)定“未滿(mǎn)十八周歲公民變更民族成份，應(yīng)當(dāng)由其父母或者其他法定監(jiān)護(hù)人提出申請(qǐng)”，目前尚未有相關(guān)的細(xì)化規(guī)制，此處應(yīng)依文義解釋當(dāng)理解為父母是以自己身份向有關(guān)機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，并非作為未成年人的法定代理人代為提出。也就是說(shuō)，公民未成年時(shí)其族籍不由自己決定。族籍的確定實(shí)際是國(guó)家對(duì)于多種因素的綜合考慮，現(xiàn)行規(guī)范主要是對(duì)于未成年人客觀(guān)撫養(yǎng)狀態(tài)及其父母意愿的考慮，在眾多因素中個(gè)人意愿并非決定性因素?？梢?jiàn)，立法者較為認(rèn)同族籍確認(rèn)權(quán)是公權(quán)力決定的事項(xiàng)，不由私人意志，甚至不由確認(rèn)對(duì)象本身的意愿自由決定。公民的申請(qǐng)只是對(duì)依申請(qǐng)行政行為的啟動(dòng)，族籍的標(biāo)準(zhǔn)依然由客觀(guān)法定。

多重原則的法律問(wèn)題

從目前立法來(lái)看，我國(guó)族籍登記制度采取的是多重原則的復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)。在多種族籍確認(rèn)原則中，立法者特別注重的是社會(huì)中家庭關(guān)系的穩(wěn)定，尤其是撫養(yǎng)關(guān)系的穩(wěn)定與撫養(yǎng)義務(wù)實(shí)現(xiàn)的便利。依現(xiàn)有規(guī)定，當(dāng)父母婚姻關(guān)系發(fā)生變化或者撫養(yǎng)關(guān)系發(fā)生變化就可能申請(qǐng)變更為繼父母、養(yǎng)父母的民族成份。這無(wú)疑是出于對(duì)未成年人利益的一種保護(hù)。民族成份代表著一定的生活習(xí)慣、宗教信仰和道德準(zhǔn)則，變更為現(xiàn)有家庭的民族成份能有更利于未成年人的撫養(yǎng)，使其適應(yīng)新的家庭環(huán)境。

然而這種規(guī)定卻造成一種血緣關(guān)系與族籍狀態(tài)的割裂，使得在沒(méi)有經(jīng)過(guò)未成年人本人同意的情況下，讓其拋開(kāi)已經(jīng)形成民族認(rèn)同具有親緣關(guān)系的民族，變更為一個(gè)陌生的民族成份。從根本上講，這是由于忽視了未成年人本人的民族認(rèn)同所造成的。我國(guó)法律雖不承認(rèn)未成年人具有意志健全的行為能力，但這并不代表未成年人自己的意志不具有法律意義。作為未成年人的法定代理人，父母也僅僅能為未成人從其本人的利益出發(fā)而做出一定的行為。這也是將未成年人設(shè)想成為意志成熟的理性人所作的考慮。離婚訴訟中，子女自己的意愿也可以成為裁斷撫養(yǎng)關(guān)系的因素。由此可見(jiàn)，法律并不否定未成年人自己意志的存在。另外，對(duì)于一個(gè)民族的認(rèn)同是在日積月累的過(guò)程中形成的民族認(rèn)同，在人的思維中逐漸強(qiáng)化，并非在一個(gè)時(shí)間點(diǎn)就可以從無(wú)到有。青少年必然能夠形成一定的民族認(rèn)同觀(guān)念。而在《登記辦法》的規(guī)定當(dāng)中，父母或者其他的監(jiān)護(hù)人決定了未成年人民族成份的初始狀態(tài)與變更申請(qǐng)權(quán)，自然會(huì)造成與未成年人本人觀(guān)念的脫節(jié)。

舉個(gè)例子來(lái)說(shuō)，繼父母為了共同生活的便利，將繼子女的民族成份變更與其相同，就可能造成繼子女對(duì)新的民族成份沒(méi)有認(rèn)同感，一些新的民族習(xí)慣難以適應(yīng)，造成生活上的困擾。而且依據(jù)《登記辦法》規(guī)定，本人能夠申請(qǐng)變更回原有族籍的機(jī)會(huì)只有年滿(mǎn)十八周歲后的兩年內(nèi)，對(duì)于一些消息閉塞交通不便的民族自治地方或民族聚居區(qū)，這一期限轉(zhuǎn)瞬即逝。再如，從小與養(yǎng)父母生活在一起的未成年人，如果希望變更為與養(yǎng)父母同樣的民族，而養(yǎng)父母出于對(duì)其本來(lái)族籍的尊重未與變更，則終身沒(méi)有機(jī)會(huì)變更為自己認(rèn)同的民族。不得不說(shuō)，我國(guó)的這一規(guī)定充滿(mǎn)著濃厚的父權(quán)主義色彩，子女的族籍幾乎完全由父母決定，而本人沒(méi)有發(fā)言權(quán)。

此外，顯而易見(jiàn)，為了享有更多的族籍權(quán)益，必然會(huì)有人惡意制造新的連接點(diǎn)。通過(guò)收養(yǎng)、婚姻關(guān)系的變化來(lái)為子女改變族籍。這樣自然會(huì)影響正常婚姻家庭生活的社會(huì)秩序，產(chǎn)生惡劣的社會(huì)影響。也會(huì)有人通過(guò)少數(shù)民族身份參加高考，進(jìn)入高校后改為漢族等其他民族來(lái)就業(yè)。這些都會(huì)使得國(guó)家預(yù)期的少數(shù)民族優(yōu)惠政策的行政目標(biāo)難以實(shí)現(xiàn)，惡意的投機(jī)者侵占本應(yīng)分配給真正需要政策天平傾斜的人們的機(jī)會(huì)，造成社會(huì)不公。產(chǎn)生上述問(wèn)題的癥結(jié)在于《登記辦法》更多地考慮了撫養(yǎng)關(guān)系實(shí)現(xiàn)的便利，將其置于超過(guò)公民與本民族血緣之上的地位。

這種便利撫養(yǎng)的原則看似是為了保護(hù)未成年人的利益，然而在族籍問(wèn)題中卻未必是最有利于未成年人的選項(xiàng)。1989年聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》中規(guī)定：“關(guān)于兒童的一切行動(dòng)，不論上由公私社會(huì)福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以?xún)和淖畲罄鏋橐环N首要考慮”，確立了兒童權(quán)益最大化原則，目前成為世界各國(guó)普遍共識(shí)。《登記辦法》中的規(guī)定更利于撫養(yǎng)關(guān)系中義務(wù)方義務(wù)的履行，卻不一定是權(quán)利方利益最大的方式。對(duì)于未成年人的利益，應(yīng)當(dāng)通過(guò)更為復(fù)雜的程序去衡量。他山之石，可以攻玉，美國(guó)經(jīng)常派社工進(jìn)入家庭去了解未成年人的監(jiān)護(hù)狀況，評(píng)定其監(jiān)護(hù)人是否合格。兒童的重大事項(xiàng)往往不能僅憑父母的一己好惡，是否有利于兒童獲得最大利益，往往需要用社會(huì)普遍共識(shí)來(lái)定奪。對(duì)于兒童的族籍權(quán)益，也可以考慮采用一定的行政程序，由行政機(jī)關(guān)或者法院進(jìn)行個(gè)案判斷。

質(zhì)言之，上述問(wèn)題的根源就在于對(duì)于族籍確認(rèn)中的多種原則的重要性差別沒(méi)有梳理清楚，本末倒置，輕重未分。在血統(tǒng)原則、便利撫養(yǎng)原則、意思自治原則和確定性原則中，應(yīng)當(dāng)以血統(tǒng)原則作為最為根本的原則，具有基礎(chǔ)性地位。而《登記辦法》中未有足夠的體現(xiàn)。便利撫養(yǎng)原則應(yīng)當(dāng)作為個(gè)案衡量的補(bǔ)充性原則，而不應(yīng)當(dāng)創(chuàng)造連接點(diǎn)凌駕于血統(tǒng)原則之上，否則就容易成為惡意變更族籍的法律漏洞，更加不利于保持穩(wěn)定的家庭關(guān)系和營(yíng)造良好的社會(huì)環(huán)境。確定性原則雖然重要，卻應(yīng)當(dāng)給予意思自治更多的空間，以保障公民應(yīng)當(dāng)享有的族籍權(quán)益。目前《登記辦法》中滿(mǎn)十八歲兩年內(nèi)才能申請(qǐng)變更的條件，尚不足以充分體現(xiàn)意思自治原則。即便是為了族籍的確定性考慮，也可將時(shí)間條件放寬，對(duì)變更的次數(shù)進(jìn)行限制。

民族成份確認(rèn)原則問(wèn)題的對(duì)策

其一，確立血統(tǒng)原則的基礎(chǔ)地位，將民族成份概念回歸到血統(tǒng)原則決定的本來(lái)軌道上。論及民族成份的本來(lái)之義，就在于血統(tǒng)。美國(guó)每年吸納大量的移民，其國(guó)內(nèi)種族成份十分復(fù)雜。在這種環(huán)境下，國(guó)民普遍已經(jīng)淡漠了民族觀(guān)念。然而時(shí)常卻聽(tīng)說(shuō)有美國(guó)人對(duì)于自己的種族這樣表述：“我是十六分之一波多黎各人。”在一個(gè)文化、語(yǔ)言、習(xí)慣甚至意識(shí)形態(tài)已經(jīng)高度融合的社會(huì)，民族剝離了歷史長(zhǎng)河下留下的印記，依然會(huì)顯示出血統(tǒng)原則的本來(lái)面目。民族成份本就由父母血緣決定，這種方式更為客觀(guān)，不會(huì)產(chǎn)生前面所講的不確定因素。

其二，厘清民族成份的概念體系，建立與族籍概念不同的民族成份概念。正如同我國(guó)的戶(hù)籍與籍貫是兩個(gè)不同的概念一樣—前者標(biāo)示著客觀(guān)的事實(shí)和國(guó)家認(rèn)可，后者是從父從祖的自我認(rèn)同的地理歸屬；族籍與民族成份也可以通過(guò)立法確定為內(nèi)涵不同的兩個(gè)概念。在這樣的概念體系下，族籍是經(jīng)由國(guó)家公權(quán)力確認(rèn)的公民的民族歸屬，一人只有一個(gè)族籍，具有唯一性。而民族成份是公民血緣上的比例關(guān)系的客觀(guān)反映，不可改變；民族成份也可以存在多元的樣態(tài)，公民的民族成份可能包含不止一種民族。比如，一個(gè)父母一方為蒙古族一方為漢族的中國(guó)公民，血統(tǒng)上一半為蒙古族一半為漢族，這種狀態(tài)即是該公民的民族成份。“成分”本身就有“構(gòu)成事物的不同因素”之義，將公民的民族成份的概念確定為不同民族的比例關(guān)系，也是回歸其更為貼切的語(yǔ)言本意。

血統(tǒng)比例的民族成份概念有利于政府的肯定性行動(dòng)的實(shí)施。在一些需要給予少數(shù)民族優(yōu)惠條件的情況下，相關(guān)的法律制度可以對(duì)施惠對(duì)象的范圍進(jìn)行更精準(zhǔn)的把控，同時(shí)實(shí)現(xiàn)客觀(guān)公正。如一些民族成份的規(guī)定可以實(shí)現(xiàn)差別化的細(xì)致的政策劃分。在當(dāng)下信息化時(shí)代背景下，要實(shí)現(xiàn)細(xì)致的民族成份登記并不存在技術(shù)上的難度。此外，許多外籍人士長(zhǎng)期在華工作生活，與中國(guó)公民通婚，甚至在一些城市形成了聚居現(xiàn)象。這其中不乏希望加入中國(guó)國(guó)籍的外國(guó)人。亟需我國(guó)在出臺(tái)歸化法律制度的同時(shí)，也需要考慮如何確定他們的民族。我國(guó)目前通過(guò)民族識(shí)別已經(jīng)確認(rèn)的民族種類(lèi)顯然不能涵蓋這些人群。而如果民族成份采取對(duì)血統(tǒng)客觀(guān)記錄的方式，則這一問(wèn)題并不難解決。

其三，落實(shí)意思自治原則，通過(guò)行政程序保障未成年人享有族籍變更權(quán)，兼顧確定性原則的同時(shí)保障公民變更族籍的權(quán)利。對(duì)于未成年人應(yīng)當(dāng)通過(guò)一定的程序調(diào)查其家庭狀況，由行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)判定其族籍。避免父母自行決定族籍變更產(chǎn)生不利于未成年人的狀況，同時(shí)也可以防止惡意變更族籍的發(fā)生。既然族籍確認(rèn)權(quán)本質(zhì)上是國(guó)家公權(quán)力事項(xiàng)，通過(guò)一定的行政程序?qū)ζ溥M(jìn)行干預(yù)也是應(yīng)有之義。為了具體判斷個(gè)案中族籍變更的情況，保護(hù)未成年人權(quán)益，應(yīng)當(dāng)適度放開(kāi)族籍確認(rèn)中行政裁量權(quán)，同時(shí)通過(guò)嚴(yán)格的行政程序保障公民權(quán)利，規(guī)范公權(quán)力行使，杜絕恣意行政的發(fā)生。對(duì)于成年公民，在符合法定條件的情況下，應(yīng)當(dāng)保障其變更族籍的權(quán)利。不應(yīng)以確定性原則為理由妨礙公民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，可以通過(guò)變更次數(shù)的限制體現(xiàn)族籍確定性原則，放寬申請(qǐng)變更的時(shí)間期限。

其四，杜絕利用原則惡意變更族籍，完善民族政策的受惠標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)對(duì)于少數(shù)民族的優(yōu)惠政策往往以族籍作為唯一標(biāo)準(zhǔn)，這也使得其背后意味著太多的個(gè)人利益。自然要有許多人希望通過(guò)改變族籍獲得更多優(yōu)惠。除了族籍外應(yīng)當(dāng)引入其他的受惠標(biāo)準(zhǔn)，依行政目標(biāo)的不同，對(duì)于一些肯定性行動(dòng)可以附加更多的條件，逐漸削弱族籍在其中的比重。從根源上杜絕惡意變更族籍的現(xiàn)象。一些針對(duì)少數(shù)民族公民的優(yōu)惠政策可以根據(jù)其性質(zhì)的不同而制定出更為綜合的標(biāo)準(zhǔn)，比如參考公民是否會(huì)說(shuō)少數(shù)民族語(yǔ)言、通曉少數(shù)民族文化，是否在少數(shù)民族地區(qū)長(zhǎng)期居住等情況，綜合考慮是否給予一些特別待遇。

總之，我國(guó)現(xiàn)有族籍登記制度突破了傳統(tǒng)意義上的族籍觀(guān)念，產(chǎn)生了一系列前所未有的法律問(wèn)題。我國(guó)民族情況與其他國(guó)家相比具有特殊性，在制度的設(shè)計(jì)中具有更多的發(fā)展空間與可能性。族籍或民族成份的登記是確認(rèn)公民民族身份的公權(quán)力行為，也是民族法律關(guān)系的起點(diǎn)，具有十分重要的地位，尚需要更多理性思考。

（作者單位：中央民族大學(xué)法學(xué)院）

責(zé)編 /張曉