【摘要】酒店作為旅游經(jīng)營者和旅游合同的履行輔助人，其經(jīng)營行為受《旅游法》規(guī)制?！堵糜畏ā分苯踊蜷g接地增加和細化了酒店的法定義務，通過責任保險、連帶責任、以及作為合同履行輔助人的違約責任和追償責任的設計，強化了酒店的民事責任，有利于旅游者合法權益的保護和酒店業(yè)的健康發(fā)展，但在法條表述以及規(guī)制領域和規(guī)制措施的設計上尚存不足。

【關鍵詞】旅游法　酒店　法律規(guī)制

【中圖分類號】D9　　　　 　　　【文獻標識碼】A

2013年10月1日，《中華人民共和國旅游法》以下簡稱《旅游法》實施生效。人們對《旅游法》的解讀和研究，關注更多的是它對旅行社、景區(qū)旅游經(jīng)營行為以及政府旅游規(guī)劃和管理行為的規(guī)制功能，對該法與酒店經(jīng)營的關系尤其是對酒店經(jīng)營行為的法律規(guī)制的探討明顯不足，相關的研究成果迄今可謂付之闕如①。本文嘗試在此方面作一初步探討，以期填補此空白并引起人們對此問題的關注。

酒店在《旅游法》上的身份定位

在適應范圍上，《旅游法》總則第二條規(guī)定“在中華人民共和國境內(nèi)的和在中華人民共和國境內(nèi)組織到境外的游覽、度假、休閑等形式的旅游活動以及為旅游活動提供相關服務的經(jīng)營活動，適用本法”。酒店業(yè)作為旅游業(yè)的三大支柱之一，無疑是《旅游法》適用的主體之一，受《旅游法》的調整。

那么酒店又是以何種法律身份受到《旅游法》調整的？按照該法第一百一十一條第一款的定義，旅游經(jīng)營者“是指旅行社、景區(qū)以及為旅游者提供交通、住宿、餐飲、購物、娛樂等服務的經(jīng)營者”。酒店即屬于其中為旅游者提供住宿、餐飲、購物、娛樂等服務的經(jīng)營者之列，因此，酒店應當屬于《旅游法》上的旅游經(jīng)營者。此外，由于酒店在提供旅游服務過程中，往往要與旅行社發(fā)生合同關系，因此，它有時還兼具包價旅游合同履行輔助人的身份，需要履行和承擔履行輔助人的義務和責任。

基于旅游者與旅游經(jīng)營者之間不對稱關系以及對于促進和實現(xiàn)公民旅游權利的理念追求，《旅游法》主要的立法旨趣還是優(yōu)先保障旅游者的合法權益。首先，作為該法立法宗旨的總則第1條的表述及其順序即清楚表明了這一點，即“為保障旅游者和旅游經(jīng)營者的合法權益，規(guī)范旅游市場秩序，保護和合理利用旅游資源，促進旅游業(yè)持續(xù)健康發(fā)展，制定本法”。其次，在整個《旅游法》的結構安排和制度設計上更是體現(xiàn)了旅游者權益保障優(yōu)先的這一立法精神，如將規(guī)定旅游者各項權利和義務的內(nèi)容置于整部法律的第二章，緊接在總則之后，以凸顯其核心和統(tǒng)領地位。再次，在具體的法律權利與義務的制度分配上，《旅游法》在旅游者和旅游經(jīng)營者之間也有所傾斜，對旅游經(jīng)營者更多的是課以各種法定義務，而對旅游者則是更多的賦予權利保障。《旅游法》的這種立法精神及其制度安排，意味著作為重要的旅游經(jīng)營者之一的酒店，其經(jīng)營行為更多的是受到該法的規(guī)制。

《旅游法》對酒店經(jīng)營行為的法律規(guī)制

《旅游法》對于規(guī)制酒店經(jīng)營行為的法律規(guī)范，絕非像許多人和媒體所說的“只是寥寥無幾的區(qū)區(qū)幾條”。②相反，如果我們能確認和識別上述酒店在《旅游法》中的旅游經(jīng)營者的身份，以及它還是旅行社包價旅游合同的一個重要的履行輔助人，就不難在《旅游法》的許多條款背后看到對酒店的規(guī)制?！堵糜畏ā逢P于旅游活動而對旅游經(jīng)營者進行規(guī)制的條款中，除了明確指向旅行社及其從業(yè)人員和景區(qū)經(jīng)營者的條款以外，其余條款的都可視為是該法對包括酒店在內(nèi)的各類旅游經(jīng)營者經(jīng)營行為的規(guī)制。這樣的條款筆者統(tǒng)計近30多項，占全部111條條款總數(shù)的四分之一強。全面梳理和解讀這些條款，可以將《旅游法》對酒店經(jīng)營行為的法律規(guī)制分為以下兩個方面。

細化和增設了相關義務。我國《消費者權益保護法》對一般意義上的經(jīng)營者，就明確設定了十項法定義務。而專門就酒店經(jīng)營者來說，目前對其經(jīng)營義務的設定我國還尚無專門的實定法的具體規(guī)定，一般僅是籠統(tǒng)的認為它應承擔遵守國家法律法規(guī)依法經(jīng)營義務、按照合同約定履行提供服務義務、以及作為非合同義務的對客戶消費者人身和財產(chǎn)安全保障義務等幾項。③《旅游法》則在《消費者權益保護法》等法律的基礎上，從旅游經(jīng)營者和旅游合同履行輔助人的角度，對酒店在旅游活動中的經(jīng)營行為設定了許多規(guī)制性義務，不僅進一步細化了已有法律規(guī)定的經(jīng)營者義務，而且對其增設了不少新的法定義務。

間接規(guī)定的義務?！堵糜畏ā房倓t第六條規(guī)定“旅游經(jīng)營者應當誠信經(jīng)營，公平競爭，承擔社會責任，為旅游者提供安全、健康、衛(wèi)生、方便的旅游服務”。而第二章第九、十、十一、十二條授予旅游者的各項權利，如自主選擇權、拒絕強制交易權、知情權、按約履行合同請求權、人格尊嚴、民族風俗習慣和宗教信仰受尊重權、人身、財產(chǎn)安全救助和保護權及其侵害賠償請求權、以及殘疾人、老年人、未成年人旅游便利和優(yōu)惠享受權等，則可認為基本上屬于通過間接設定方式細化和增設了包括酒店在內(nèi)的旅游經(jīng)營者的義務。之所以說是基本上，是因為上述權利中并非都具有旅游民事權利的屬性，如殘疾人、老年人、未成年人的旅游便利和優(yōu)惠享受權，就不意味著旅游經(jīng)營者有義務必須給他們提供這種便利和優(yōu)惠，“經(jīng)營者是否向這些特殊群體提供優(yōu)惠，應當屬于經(jīng)營自由的范疇，除非基于更為重要的公共利益之考量，法律不宜強制排除該經(jīng)營自由”。④對于這些特殊旅游者，《旅游法》真正課以旅游經(jīng)營者義務的是第七十九條，它規(guī)定“旅游經(jīng)營者組織、接待老年人、未成年人、殘疾人等旅游者，應當采取相應的安全保障措施”。

直接規(guī)定的義務。除了上述間接規(guī)定的義務，《旅游法》還至少在7個方面直接規(guī)定了包括酒店在內(nèi)的旅游經(jīng)營者義務—一是守法和守約義務（第四十六、四十九、七十五條）；二是產(chǎn)品和服務質量擔保和不得欺詐義務（第五十條）；三是禁止商業(yè)賄賂義務（第五十一條）；四是個人信息保密義務（第五十二條）；五是違法活動報告義務（第五十五條）；六是合理注意義務（第六十七條）；七是安全保障和救助義務（第七十九、八十、八十一、八十二條）。

與以往和其他法律法規(guī)比較，不難發(fā)現(xiàn)，《旅游法》對包括酒店在內(nèi)的旅游經(jīng)營者設定的上述法律義務，有許多是新增的義務，如產(chǎn)品和服務質量擔保義務、個人信息保密義務、違法活動和旅游安全事故的報告義務、旅游合同中的合理注意義務、安全保護制度和應急預案的設置義務、應急救助技能的經(jīng)常性培訓義務、產(chǎn)品和服務安全檢驗、監(jiān)測和評估義務以及對特殊旅游者安全特殊保障義務等等。這些義務，有的過去僅在酒店行業(yè)性規(guī)范中有所規(guī)定，有的雖然其他法律、法規(guī)和司法解釋也有所規(guī)定，但規(guī)定的要么過于原則，要么法律效力層級不高。

強化和加重了相關責任。《旅游法》在民事責任的設計和追究方面，強化和加重酒店等旅游經(jīng)營者責任。

責任保險制度。該法第五十六條規(guī)定“國家根據(jù)旅游活動的風險程度，對旅行社、住宿、旅游交通以及本法第四十七條規(guī)定的高風險旅游項目等經(jīng)營者實施責任保險制度”。這意味著，《旅游法》將原本只適用旅行社以及高風險經(jīng)營活動的責任保險制度，不久將擴大到酒店經(jīng)營領域。通過繳納責任保險費的方式，既可以保障旅游者的合法權益，又可增強酒店合法經(jīng)營的責任能力和責任意識。

連帶責任。《旅游法》給酒店等旅游經(jīng)營者配置了兩個連帶責任。一個是第五十四條規(guī)定的“景區(qū)、住宿經(jīng)營者將其部分經(jīng)營項目或者場地交由他人從事住宿、餐飲、購物、游覽、娛樂、旅游交通等經(jīng)營的，應當對實際經(jīng)營者的經(jīng)營行為給旅游者造成的損害承擔連帶責任”。這一種連帶責任的設置，無疑加大了酒店業(yè)務項目或者場地出租和承包經(jīng)營的風險。另一個是第七十一條第二款的規(guī)定，即“由于地接社、履行輔助人的原因造成旅游者人身損害、財產(chǎn)損失的，旅游者可以要求地接社、履行輔助人承擔賠償責任，也可以要求組團社承擔賠償責任；組團社承擔責任后可以向地接社、履行輔助人追償”。這是侵權責任里一種不真正的連帶責任，它將酒店和旅行社也捆綁在了一起，加重了酒店作為履行輔助人的侵權責任。

作為合同履行輔助人的違約責任和追償責任?！堵糜畏ā窞榫频曜鳛槁糜畏蘸贤男休o助人設置了違約責任和追償責任?！堵糜畏ā逢P于旅游服務合同的規(guī)定在多處突破了合同的相對性原理，為這一合同履行中的履行輔助人設定了責任。最典型的就是第七十五條，它規(guī)定“旅游服務合同履行過程中，住宿經(jīng)營者應當按照旅游服務合同的約定為團隊旅游者提供住宿服務。住宿經(jīng)營者未能按照旅游服務合同提供服務的，應當為旅游者提供不低于原定標準的住宿服務，因此增加的費用由住宿經(jīng)營者承擔；但由于不可抗力、政府因公共利益需要采取措施造成不能提供服務的，住宿經(jīng)營者應當協(xié)助安排旅游者住宿”。按照合同涉他性的一般規(guī)則，合同當事人在特殊情形下可以約定由第三人向債權人履行債務，但因第三人未履行或未完全履行的，債權人只能追究合同當事人債務人的違約責任。⑤但本條卻規(guī)定由作為第三人的住宿經(jīng)營者直接承擔違約責任，這是合同相對性原則的重大突破，擴張了第三人履行合同責任的效力。

符合合同涉他性責任追償?shù)囊话阋?guī)則的，是該法第七十一條第一款的規(guī)定，它規(guī)定“由于地接社、履行輔助人的原因導致違約的，由組團社承擔責任；組團社承擔責任后可以向地接社、履行輔助人追償”。前文提到，酒店作為履行輔助人應當履行合理注意義務，未履行此義務，應屬于過錯行為。根據(jù)《旅游法》第六十八條規(guī)定，“由于履行輔助人的原因導致合同解除的，返程費用由旅行社承擔”。顯然，此時旅行社必然會向履行輔助人追償。其實遠不只是合同解除后的返程費的追償責任，如果酒店等履行輔助人未履行合理注意義務而導致合同解除或變更的，根據(jù)第六十七條的規(guī)定精神，可以推斷，履行輔助人還可能因此被旅行社追償已支付的費用、行程變更增加的費用、危及旅游者人身、財產(chǎn)安全時旅行社采取相應安全措施支出的費用以及造成旅游者滯留時旅行社采取相應安置措施而增加的食宿費用等，而這些費用，依此條原本是由旅行社或旅游者或兩者共同承擔的。

《旅游法》規(guī)制酒店經(jīng)營行為的幾點缺憾

法條表述方面。《旅游法》個別法條表述不夠嚴謹和明確，容易被規(guī)避和缺乏可操作性。例如，對于履行輔助人定義中的主體界定，就只限于自然人和法人兩種，這顯然將非法人組織的個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)兩類法律形態(tài)的酒店排除在外了。又如，前文提到的該法第五十四條規(guī)定的住宿經(jīng)營者對他人實際經(jīng)營者承擔連帶責任的規(guī)定，其行為要件表述的“交由”一詞也欠嚴謹和科學，存在歧義。對于“交由”一詞，有的將其解釋為“包括承包、租賃等行為”，⑥有的理解為是一種酒店等旅游企業(yè)通過與實際經(jīng)營者的內(nèi)部協(xié)議轉讓經(jīng)營權的行為，⑦有的人甚至將酒店與他人設立合伙企業(yè)或公司企業(yè)從事住宿、餐飲、購物、游覽、娛樂、旅游交通等的行為，也認為屬于該條所說的“交由”行為。⑧可以說，此條所講的“交由”到底是指哪種行為哪些行為，還須盡快出臺司法解釋來具體明確，否則會導致實務中不好認定和追究。

規(guī)制領域方面。在規(guī)制的領域上，《旅游法》對酒店在旅游經(jīng)營中的不正當競爭行為的規(guī)制稍欠力度。從理論上講，國家通過法律規(guī)制對商業(yè)經(jīng)營進行管制的正當性主要限于三個領域的考量，即反壟斷、反不正當競爭和保護消費者權益，基于前兩者的管制屬于經(jīng)濟性管制，出于后者的管制則被稱為社會性管制。⑨完整有效的法律規(guī)制，應在上述三個領域都提供相應的制度規(guī)則。然而，縱觀《旅游法》的整體制度設計，卻不難發(fā)現(xiàn)，它對旅游經(jīng)營者規(guī)制的重心和出發(fā)點主要還是落在保護旅游消費者方面，主要遵奉的還是優(yōu)先保護社會弱者的社會性管制的立法理念，而對于酒店等旅游經(jīng)營者濫用市場地位實施壟斷和不正當競爭行為的經(jīng)濟性管制的制度規(guī)制明顯偏弱。就酒店而言，具體條文主要是第五十一條規(guī)定的“禁止商業(yè)賄賂”和第五十條規(guī)定的“旅游經(jīng)營者未取得質量標準等級的，不得使用相關質量等級的稱謂和標識”。

《旅游法》側重于為保障旅游消費者的目的而對旅游經(jīng)營者經(jīng)營行為進行法律規(guī)制的做法，自然無可非議，畢竟旅游消費者屬于弱者需要優(yōu)先保護。同時，旅游業(yè)不屬于自然壟斷和信息偏在領域，⑩旅游經(jīng)營者濫用市場支配地位實施壟斷行為的可能性還不大，因而的確也無須在《旅游法》中專門設計針對旅游經(jīng)營者的反壟斷條款。但對于旅游經(jīng)營者的不正當競爭行為，進行專門的法律規(guī)制還是不可忽視和缺失的，現(xiàn)實中像酒店等旅游經(jīng)營者濫用市場地位從事不正當競爭的現(xiàn)象已時有發(fā)生，其手段也已不僅僅限于商業(yè)賄賂一種。因此我們認為，今后有必要在保持與《反不正當競爭法》相銜接的基礎上，進一步細化和充實《旅游法》對于包括酒店在內(nèi)的旅游經(jīng)營者不正當競爭行為進行規(guī)制的制度規(guī)范，以構建和維護旅游市場的正常秩序。

規(guī)制措施方面?！堵糜畏ā妨⒎ㄒ粋€引人注目的亮點是，在不破壞我國精神損害賠償只適用侵權領域而不適用合同領域的立法框架下，為更充分的保障旅游者的合法權益，專門針對旅行社這一主體在履行包價旅游合同方面引進確立了懲罰性賠償制度，即第七十條第1款規(guī)定“旅行社具備履行條件，經(jīng)旅游者要求仍拒絕履行合同，造成旅游者人身損害、滯留等嚴重后果的，旅游者還可以要求旅行社支付旅游費用一倍以上三倍以下的賠償金”。此處賠償金，彌補了我國合同違約責任尚不能賠償精神損害的缺陷，具有一定的替代精神損害賠償?shù)膿嵛抗δ?。然而遺憾的是，這種具有精神撫慰功能的懲罰性賠償金在《旅游法》上僅適用于旅行社的包價旅游合同的嚴重違約行為，而不能適用酒店等其他旅游經(jīng)營者的旅游合同行為。這種制度設計，顯然不利于旅游者權益的周全保障，也不利于對酒店經(jīng)營行為的約束和規(guī)制。正是由于我國網(wǎng)絡預訂酒店在流程和機制設置上缺乏酒店違約懲罰性制度的有力規(guī)制，導致酒店經(jīng)常在客房緊張時拋棄以較低團購價訂房客源的趨利行為，讓游客蒙受損失。

（作者分別為萍鄉(xiāng)學院講師，萍鄉(xiāng)學院副教授）

【注釋】

①⑧黃瑞海：“《旅游法》解讀及飯店對策”，《網(wǎng)友世界》，2014年第7期。

②佚名：“《旅游法》實施滿月，酒店業(yè)如何喜憂參半”，邁點網(wǎng)，http://www.meadin.com/special/concern/concern194/，2014年10月。

③魏鵬，秦斌峰，常承明：《旅游法律法規(guī)教程》，北京大學出版社，2014年，第153～154頁

④⑨⑩候作前等：《旅游立法的理論和實踐》，北京：法律出版社，2014年，第63頁，第121頁，第122頁。

⑤劉凱湘：《合同法》，北京：中國法制出版社，2010年，第44～45頁。

⑥本書編寫組：《〈中華人民共和國旅游法〉解讀》，北京：中國旅游出版社，2013年，第176頁。

⑦黃恢月：《旅游法實務詳解》，北京：中國旅游出版社，2014年，第79頁。

責編 /張曉