【摘要】目前，在對法治與法治國家的理解上，還存在一些歧義；在如何通達(dá)法治狀態(tài)的實(shí)踐路徑上，也還存在一些模糊的甚至扭曲的認(rèn)識與做法，因此有必要對此加以分析以正本清源。法治的構(gòu)成要件包含形式的、控權(quán)的、觀念的、認(rèn)知的和精神的方面，分別考察法律體系是否健全、法律是否對權(quán)力體系作出了嚴(yán)密的規(guī)制、權(quán)利本位觀念是否養(yǎng)成、“善法為治”和“法律至上”是否升華為社會主體守法的內(nèi)驅(qū)力、法治經(jīng)緯中的精神因子的存在的狀況等。對法治的基準(zhǔn)性衡量要素的考察與總括，有助于厘清法治的本源與基礎(chǔ)，確保法治的正確方向不被改變，法治國家建設(shè)不會半途而廢。

【關(guān)鍵詞】法治  衡量要素  形式  控權(quán)  觀念

【中圖分類號】D92                       【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2016.09.007

法治（rule of law，或supremacy of law或rule according tolaw）的字面含義為法律的規(guī)制、法律的統(tǒng)治。從最一般意義上說，就是治國者治于法，即所有國家機(jī)關(guān)及其公職人員依法辦事；行為者皆從法，即所有社會團(tuán)體（或組織）以及一般社會公眾守法自律。法治也是一種源遠(yuǎn)流長的意識形態(tài)、治國方略和社會文化現(xiàn)象。人類在尋求社會治理與控制的歷史進(jìn)程中曾經(jīng)產(chǎn)生過四種方式：第一種方式叫做“人治”，它的最典型代表就是中國古代的制度。第二種治理方式是“德治”，它強(qiáng)調(diào)用道德來治理。第三種方式是“神治”，它主要存在于一些宗教社會。第四種治理方式就是“法治”，即法律的統(tǒng)治。法治因其本身的優(yōu)越性而從近代以來，被任何一個崇尚進(jìn)步、文明的社會奉為治理國家、調(diào)控社會的基本方略和最佳方式。可以說，作為一種充滿理性的生活方式和治國方略，法治是近代文明的產(chǎn)物，是近代以來社會分工日趨發(fā)達(dá)、科技繁榮昌盛、人均文化水準(zhǔn)大幅提高、公眾生活水平極大改善、社會政治更加文明的表現(xiàn)。

在中國古代社會，基本的生活方式是自給自足的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)，同時有“父母在，不遠(yuǎn)行”的家教傳統(tǒng)，以致于人們大都生活在一個熟人社會環(huán)境之中。而由于人口的流動性差，如果兩個人要進(jìn)行交易，他完全可以憑借對另一個人的日常生活的觀察與交往以及別人對這個人的口碑傳言，來判斷此人性格、背景及信譽(yù)度，這種“路遙知馬力，日久見人心”的田野考察方式在當(dāng)時的社會環(huán)境下，無疑也是考察對方的成本最低的方式之一。在傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會的環(huán)境下，人治、德治之所以能大行其道，主要還是由于它適應(yīng)了當(dāng)時的社會環(huán)境以及在此環(huán)境下的人性考量與判斷。在上述四種治理方式中，很顯然中國古代是以第一種方式為主，輔助以第二種方式，第三種方式在中國的主流歷史中是基本不存在的，法治的時代也基本上沒有。

自改革開放以來，鑒于文革及較前時期的混沌人治所導(dǎo)致的政治動蕩、經(jīng)濟(jì)凋敝、文化破壞、人心散亂局面，從中國政治領(lǐng)導(dǎo)集體到社會各界，都強(qiáng)烈感受到必須改弦更張、防止人治的滋彰，形成制度之治、走法治之路。有識之士紛紛認(rèn)識到：“只有在一個法治的國家里，政治才能得到長期的穩(wěn)定，經(jīng)濟(jì)才能得到持續(xù)的發(fā)展，社會才能得到全面的進(jìn)步，正義才能得到牢固的樹立，人權(quán)才能得到可靠的保障。”①而“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”基本方略的確立，則被視為中國共產(chǎn)黨治國理念和執(zhí)政方式的重大轉(zhuǎn)變，開啟了我國社會主義法治文明建設(shè)的新階段。進(jìn)入21世紀(jì)以來，執(zhí)政黨不斷改進(jìn)民主作風(fēng)、突出制度建設(shè)，強(qiáng)調(diào)依法執(zhí)政，提出尊重和保障人權(quán)，不斷深化對社會主義法治國家的內(nèi)涵和外延以及如何建設(shè)社會主義法治國家的認(rèn)識。實(shí)施“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”基本方略10多年的歷程充分證明：實(shí)踐這一方略乃是發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)、建設(shè)中國特色社會主義的客觀需要，是社會文明進(jìn)步的重要標(biāo)志，也是國家長治久安的重要保障。踐行這一方略，也就是在通向?qū)崿F(xiàn)國家繁榮昌盛、社會和諧發(fā)展、人民幸福安康的文明、發(fā)展、進(jìn)步、富強(qiáng)之路。舉國上下對此已形成共識。

然而，也無可否認(rèn)，在對法治與法治國家的理解上，還存在一些歧義，而在如何通達(dá)法治狀態(tài)的實(shí)踐路徑上，也還存在一些模糊的甚至扭曲的認(rèn)識與做法。若不對此加以分析并正本清源，就會存在將法治的事業(yè)誤入歧途的可能與風(fēng)險(xiǎn)。為此，必須在基礎(chǔ)層面上，對法治的基準(zhǔn)性衡量要素加以考察與總括，以厘清法治的本源與基礎(chǔ)，并確保法治的正確方向不被改變，法治國家的建設(shè)不會半途而廢。

衡量一個國家是否屬于法治國家，應(yīng)當(dāng)從考察法治的構(gòu)成要件入手。②通常而言，法治的構(gòu)成要件中包含形式的、控權(quán)的、觀念的、認(rèn)知的和精神的方面。

法治的形式要素

基于形式的方面，主要考察法律體系與機(jī)制是否健全。亦即考察和審視法的表現(xiàn)形式是否良善、規(guī)范、科學(xué)，法的運(yùn)行方式及技術(shù)條件是否正當(dāng)、合理。具體說來主要包括：其一，法律體系完善化，亦即業(yè)已形成統(tǒng)一的法律體系或者正在謀求內(nèi)在統(tǒng)一的法律體系的形成與完善。若是沒有形成法律體系，或者若出現(xiàn)無視法的精神，恣意曲解實(shí)定法，以政策僭越法，甚至置法律為政策之奴的情形，則會破壞法的統(tǒng)一性的，在這樣的政治氣氛下是斷難有法治的。其二，法律運(yùn)行普遍化，亦即法律對社會主體的行為的調(diào)整具有一般性、普遍性和平等性，法律的語言風(fēng)格和行文方式按照日常生活經(jīng)驗(yàn)就可以獲得的一般性的理解，法律面前人人平等、對所有的社會主體一視同仁成為法律程序運(yùn)行或法律適用過程的常態(tài)。其三，法律淵源實(shí)效化，亦即立法活動所形成的各種規(guī)范性法律文件都是切實(shí)可行的，法律對社會主體的約束力是真實(shí)有效的，而且法律淵源中的上位法與下位法、新法與舊法、此法與彼法之間不存在沖突與齟齬，即使偶爾存在微觀的、個別的沖突與齟齬情形，亦可以通過依循法律規(guī)范的沖突解決機(jī)制獲得規(guī)范化解決。其四，法律規(guī)范實(shí)證化，亦即法律規(guī)范借助于通俗易懂、社會共識、明確肯定的語言文字表述出來，內(nèi)涵準(zhǔn)確且外延清晰，關(guān)于行為模式的概括恰切、適中，作為后果的評價結(jié)論明細(xì)、中肯，不含或少有艱澀、難解的詞匯語句，即使偶爾存在一些略顯模糊、含混的情形，亦可以憑借法律解釋機(jī)制加以克服。這樣就非常有利于法律規(guī)范在遵守與適用環(huán)節(jié)的操作與落實(shí)。其五，司法活動中立化，亦即司法機(jī)關(guān)獨(dú)立審判，居中裁判，依法定職權(quán)和程序來適用法律，只服從法律理性；排斥來自法定職權(quán)和程序之外的非審判機(jī)關(guān)的無端干預(yù)和非法命令，拒絕各種權(quán)力機(jī)關(guān)以臨時性、局部性、策略性的非公開、普遍、一般性因素干擾司法活動的正常展開，反對各種政治組織和政治力量借助于非法定化的勢力和影響對司法機(jī)關(guān)審判活動及審判結(jié)果的指手畫腳、指揮協(xié)調(diào)。其六，法律職業(yè)的專門化，亦即法律職業(yè)以其從業(yè)者的良知、修養(yǎng)、經(jīng)驗(yàn)、學(xué)識和信譽(yù)為基礎(chǔ)，以其對公平與正義的追求為歸宿，以其專業(yè)化的操作技巧和能力贏得社會信任并獲取生活資源的社會分工之一。法律職業(yè)的活動場域具有很強(qiáng)的專業(yè)性，無論司法過程中的判斷、推理與論證，還是辯護(hù)過程中的攻守與褒貶，抑或檢察過程中的分寸與度量，都是異常復(fù)雜多樣的，充滿了誤讀的可能，非歷經(jīng)職業(yè)訓(xùn)練者常常難以操持與拿捏。所以由經(jīng)過良好的法律知識儲備、法學(xué)理論修習(xí)、法律技能訓(xùn)練、法律經(jīng)驗(yàn)積累的人來肩負(fù)與踐行這一職業(yè)乃是最好的選擇。一般說來，一個社會的法律職業(yè)的專業(yè)化程度的高低會影響到這個社會對法官、律師、檢察官的評價與尊重程度；而一個社會對法官、律師、檢察官尊重程度的高低，則反映與折射出該社會或該國家法治化程度的高低。

法治的控權(quán)要素

基于控權(quán)的方面，主要考察法律是否對權(quán)力體系作了基本設(shè)計(jì)，尤其是考察對權(quán)力體系是否作出了嚴(yán)密的規(guī)制。反過來說，就是那些在社會上擁有或參與權(quán)威性決策、管理、控制的機(jī)構(gòu)、組織、政黨、團(tuán)體等，是否擁有法律的明確授權(quán)以及是否擁有法律明確規(guī)定了的行使權(quán)力的程序等。從制度上對各種公共權(quán)力加以控制和制約是法治的基本要求：一方面，近代以來的思想史和制度史表明，由于每個個體發(fā)展自我、擴(kuò)張個人利益的欲望和需求永無止境，這些具有強(qiáng)烈擴(kuò)張傾向的個人利益之間的沖突與紛爭的長期存在和惡化，對每一個個體都構(gòu)成了現(xiàn)實(shí)威脅，而他們之間彼此平等的身份又使得任何一方都不得也不應(yīng)成為發(fā)生在他們當(dāng)中的利益紛爭的調(diào)處者。這樣一來，存在利益沖突的個人或團(tuán)體便需要一種超然于每個個別的（無論是個人的還是團(tuán)體的）利益之外、凌駕于一般社會主體之上的權(quán)威力量，在依靠它界定和保障一般社會主體的利益歸屬和實(shí)現(xiàn)管道的同時，虛擬和假定它為代表和體現(xiàn)帶有公共性和普遍性的社會利益并伸張、維護(hù)和實(shí)現(xiàn)之，不僅可以對一切不守規(guī)則的行為予以指責(zé)、抨擊和制裁，也對一切遵守規(guī)則的行為予以承認(rèn)、支持和維護(hù)，維護(hù)它的造就和創(chuàng)生者——法——的尊嚴(yán)，實(shí)現(xiàn)法的宗旨與目的。另一方面，只要是公共權(quán)力，無論立法權(quán)、行政權(quán)還是司法權(quán)，都具有一定程度的支配私權(quán)利的能力，因此也就無法消除其實(shí)施不法行為、形成不法侵害的可能性。所以，不論哪種公共權(quán)力主體，也不管它是自己執(zhí)行或受托代行，只要啟動了權(quán)力，就應(yīng)預(yù)設(shè)責(zé)任機(jī)制于其啟動之際、運(yùn)動之中或完成之后，以使職權(quán)和職責(zé)成為不可分的統(tǒng)一整體。“對于一個領(lǐng)導(dǎo)人來說，政治責(zé)任首先是承認(rèn)他的活動的公共范疇。這種責(zé)任性也就說明了政治的統(tǒng)治權(quán)力——即統(tǒng)治者所擁有的全部權(quán)力并不是無限的。對于這個領(lǐng)導(dǎo)人來說，并不是一切都是可能的。因此，他應(yīng)該關(guān)注自己的合法性；盡管他能夠首先作出決定或采取行動，然而這些決定和行動所體現(xiàn)的意志不能夠僅僅是被他個人的沖動或是利益所引導(dǎo)。”③

公共權(quán)力不僅要及時對社會公眾的權(quán)利請求作出積極反應(yīng)，而且要把社會所公認(rèn)的那些普適性價值放在首要地位。在為滿足社會公眾的權(quán)利期待與實(shí)現(xiàn)社會的重大價值而享有在法定職權(quán)和程序范圍內(nèi)充分的行動自由的同時，行使公共權(quán)力的行為也應(yīng)像其他社會行為一樣，既能得到社會的肯定評價和認(rèn)可，也受到法律的控制和社會的監(jiān)督。這是法治國家所應(yīng)要求的。

就是說，任何公共權(quán)力都不應(yīng)是桀驁不馴的野馬，而應(yīng)是在法治軌道上的衛(wèi)士；不僅負(fù)有維護(hù)法、實(shí)現(xiàn)法的使命，而且也是法的創(chuàng)造物。伴隨公共權(quán)力而來的是責(zé)任和義務(wù)，既不是特權(quán)，也不是私權(quán)；公共權(quán)力的擁有者必須考慮到其在權(quán)力行使過程中的一舉一動可能對社會產(chǎn)生的重大影響。建立控權(quán)制度的目的是約束公共權(quán)力的行使，防止公共權(quán)力的濫用。由于在所有國家權(quán)力中，行政權(quán)力具有很強(qiáng)烈的擴(kuò)張性。所以，對行政權(quán)的控制極為重要，往往構(gòu)成控權(quán)制度的核心。

法治的觀念要素

在觀念方面，主要考察權(quán)利本位觀念是否養(yǎng)成。權(quán)利本位通常是指在個人和國家的關(guān)系上，個人對國家具有自由權(quán)、請求權(quán)、受益權(quán)、社會權(quán)、參政權(quán)，國家有保障個人各項(xiàng)權(quán)利實(shí)現(xiàn)的義務(wù)；個人權(quán)利是權(quán)力的來源和基礎(chǔ)，也是權(quán)力的目的和界限，法律強(qiáng)制國家權(quán)力服從于和服務(wù)于個人權(quán)利；在法律無明文規(guī)定時，對個人行為應(yīng)當(dāng)作出權(quán)利推定而不是義務(wù)推定，等等。④權(quán)利本位觀念是以個人權(quán)利的取得、保障和普遍實(shí)現(xiàn)為內(nèi)容的法律觀念。它萌芽于簡單商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展時期的古羅馬，在資產(chǎn)階級革命時期上升為占主導(dǎo)地位的法律觀念。它的典型特征表現(xiàn)在三個方面：其一，平等的權(quán)利觀念在其客觀化的法律制度中居于主導(dǎo)地位，在其引導(dǎo)下社會建立了以政治權(quán)利、經(jīng)濟(jì)權(quán)利、文化教育權(quán)利、社會生活權(quán)利、人身權(quán)利為內(nèi)容的權(quán)利體系，并派生出相應(yīng)的義務(wù)體系。權(quán)利與義務(wù)的分配不再以身份的等級關(guān)系為基礎(chǔ)，而是以平等的契約關(guān)系、協(xié)作關(guān)系為基礎(chǔ)，法律面前人人平等成為群體法律認(rèn)知的共識。其二，尊重人權(quán)、保護(hù)人權(quán)成為普遍的觀念模式，它引導(dǎo)著政府的職能活動的方向，公共權(quán)力以創(chuàng)造實(shí)現(xiàn)和保護(hù)人權(quán)的社會環(huán)境和條件為根本行為取向。其三，在平等主體之間，義務(wù)的設(shè)定以相應(yīng)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)和保障為前提，并以有利于義務(wù)人權(quán)利的相應(yīng)體現(xiàn)為參考，拒絕無端擴(kuò)大人們的義務(wù)而對人們權(quán)利的范圍和取得、實(shí)現(xiàn)方式進(jìn)行限縮。權(quán)利本位觀念是一個社會造就法治政府和確保其依法行政的重要基礎(chǔ)。權(quán)利本位觀念呼喚確立權(quán)利保障制度。健全的權(quán)利保障制度強(qiáng)調(diào)，國家公共權(quán)力在權(quán)利面前應(yīng)更多地保障、更少地干預(yù)，對權(quán)利的干預(yù)應(yīng)以確保權(quán)利人對權(quán)利的追求、實(shí)現(xiàn)和不妨害權(quán)利人追求與實(shí)現(xiàn)自己權(quán)利的自由為前提。保障“一個人能夠做他應(yīng)該做的事情，而不被強(qiáng)迫去做他不應(yīng)該做的事情”，⑤在法律未加規(guī)定的一切行為中，人們有自由去做自己在理性上認(rèn)為最有利于自己的事情。⑥法治對于權(quán)利的價值就表現(xiàn)為以法束縛權(quán)力以防其對權(quán)利的干涉和限制。保障自由地追求和實(shí)現(xiàn)權(quán)利的法律才是符合人類理性的。