三、民法與民事訴訟法相關(guān)概念、制度的統(tǒng)合

民法典的編纂作為一項巨大的系統(tǒng)工程，不僅僅涉及實體法內(nèi)容，也將涉及民事訴訟法的內(nèi)容。民法典的編纂實際上也是對民事實體法規(guī)范的一次大清理甚至“整肅”。由于民法與民事訴訟法的內(nèi)在聯(lián)系，這次民法典編纂過程中對實體法的大清理也必將涉及民事訴訟法，應當統(tǒng)一全盤考慮民法與民事訴訟法概念的統(tǒng)一問題。由于實體法與程序法的分離，在兩種規(guī)范的制定或修改中往往存在自說自話、自我定義、自我表述以及彼此不予關(guān)照、不予統(tǒng)一的封閉現(xiàn)象。這次民法典的編纂應當盡量避免這種現(xiàn)象的發(fā)生。

特定的概念表達了特定的理論認識，是其理論的高度抽象，因此概念的統(tǒng)一實際上意味著理論認識的統(tǒng)一。在概念上需要統(tǒng)一的事例很多，這里僅就民法與民事訴訟法均會涉及的證明責任為例。司法裁判一般是按照三段論的方式進行。法律規(guī)范為大前提，案件事實為小前提，通過推論作出裁判結(jié)論。在實體權(quán)利義務爭議的審理裁判方面，當事人必須對適用或不適用相應的特定實體法規(guī)范的要件事實加以主張和證明。在法院實體裁判時，不能對要件事實加以證明的一方當事人就要承擔相應的不利后果。這種后果在民事訴訟證明理論上被稱為“證明責任”。過去，受我國臺灣地區(qū)民事證明理論的影響，內(nèi)地也使用“舉證責任”的概念。(14)但舉證責任實際上存在兩種不同的責任：行為意義上的(亦稱主觀的)舉證責任與結(jié)果意義上的(亦稱客觀的)舉證責任。我國民事訴訟法第64條規(guī)定的“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)”，是指行為意義上的舉證責任，目的是促使當事人提出證據(jù)以便法院查清案件事實，理清裁判的小前提。與此不同，結(jié)果意義上的舉證責任，其功能是確定在某要件事實處于真?zhèn)尾幻?、法官難以判斷其是否存在時，哪一方應當承擔相應的不利后果。因為是依據(jù)事先確定的規(guī)范，從結(jié)果來判斷誰應當承擔不利后果，因此稱為結(jié)果意義上的舉證責任。為了不至于混淆兩種不同的責任(實務中存在著嚴重混淆的情形)，民事訴訟法學界通常將結(jié)果意義上的舉證責任稱為“證明責任”，因為強調(diào)的是不能證明的后果；相應地，行為意義上的舉證責任稱為“舉證責任”，因為強調(diào)的是提出證據(jù)，即所謂“舉”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(法釋〔2015〕5號，以下簡稱“民訴法司法解釋”)使用“舉證證明責任”一詞表示證明責任的含義。侵權(quán)責任法中多處涉及證明責任的分配，(15)但在概念上使用的依然是“舉證責任”。建議民法典明確使用“證明責任”這一概念，厘清兩種責任的區(qū)別。

如前所言，民法典的編纂是對我國實體法規(guī)范的一次清理和“整肅”，從而保證其自身的統(tǒng)一性、確定性、科學性、自洽性。民法典的編纂對制度和概念的清理也必然使民事訴訟法獲益匪淺。我們不得不說，民事訴訟法的有些問題甚至誤識應當歸因于實體法的規(guī)定，可以說是實體法上的某些誤識感染或傳染了民事訴訟法及其理論。當然這種傳染也正說明了民法與民事訴訟法之間的內(nèi)在聯(lián)系。我們依然以訴訟時效制度為例。

我國民法中訴訟時效的概念、理論和制度來源于蘇聯(lián)。(16)1923年蘇俄民法典第44條規(guī)定：“起訴權(quán)，逾法律規(guī)定的期間(訴訟時效)而消滅。”按照蘇聯(lián)民法學家C.H.布拉都西教授的說法，蘇俄民法典第44條的訴訟時效是指屆時消滅訴權(quán)的期限。(17)對訴訟時效頗有研究的蘇聯(lián)學者諾維茨基指出，“民法典第44條所指的因訴訟時效而消滅的訴權(quán)，是實體意義上的訴權(quán)，也就是滿足訴訟的權(quán)利。”(18)按照現(xiàn)在的說法，即訴訟時效的標的是訴權(quán)(勝訴權(quán)、實體意義上的訴權(quán))。這顯然與大陸法系國家法國、德國、日本等民法中時效的標的為請求權(quán)有很大的區(qū)別。(19)這里的問題是，如果依照民法通則的規(guī)定，使用訴訟時效的概念并將其標的解釋或理解為訴權(quán)(勝訴權(quán))，則必然存在勝訴判決生效(確定)后，請求權(quán)是否還存在時效的問題。按照訴訟時效理論，勝訴判決作出之后，訴權(quán)已經(jīng)實現(xiàn)，就不存在訴訟時效問題了。從請求權(quán)的角度看，雖然勝訴判決認可了請求權(quán)，但請求權(quán)本身并沒有得到實現(xiàn)。那么，在判決作出之后，是否也存在消滅時效或時效的問題呢?按照現(xiàn)行民事訴訟法的規(guī)定，如果權(quán)利人在判決生效后的兩年期間內(nèi)不申請執(zhí)行，便不能啟動強制執(zhí)行程序，實現(xiàn)其實體權(quán)利。民事訴訟法第239條后段又規(guī)定，申請執(zhí)行時效的中止、中斷，適用法律有關(guān)訴訟時效中止、中斷的規(guī)定。顯然，這里的問題是，申請執(zhí)行時效的中止、中斷為什么要適用訴訟時效中止、中斷的規(guī)定?所謂申請執(zhí)行時效的標的是什么?訴訟時效如果是屆時消滅訴權(quán)的含義，那么執(zhí)行階段的執(zhí)行時效適用訴訟時效的規(guī)定就是很奇怪的事情，在邏輯上難以站住腳?；蛟S我們可以提出一個新的不同于訴訟時效的概念——執(zhí)行時效，以督促人們申請執(zhí)行，不讓申請人在申請執(zhí)行權(quán)上睡大覺。但是如果認真分析所謂執(zhí)行時效的標的，就很容易發(fā)現(xiàn)其標的實質(zhì)上依然是請求權(quán)。既然如此，我們就應該使用時效或消滅時效的概念，而不應當使用訴訟時效的概念。在當事人獲得執(zhí)行根據(jù)之后，包括作出確定判決或生效判決之后，時效將重新計算，只有申請執(zhí)行才會中斷時效。

其實，蘇聯(lián)回避使用時效或消滅時效的概念而使用訴訟時效這一概念，與其意識形態(tài)的認識有關(guān)。從特定的意識形態(tài)出發(fā)，蘇聯(lián)堅決否定取得時效的概念和制度。立法者和理論家們認為，這種將實際占有轉(zhuǎn)變?yōu)樗袡?quán)的取得時效制度是“剝削階級國家的立法”。(20)一旦取得時效的概念被否定，作為孿生概念(均以一定期間經(jīng)過為前提)的消滅時效也自然會被否定。于是在將時效的標的從請求權(quán)置換為訴權(quán)之后，自然也就成了訴訟時效。這種置換的依據(jù)是回歸羅馬法，在羅馬法中時效的標的就是訴權(quán)，(21)但問題在于，當時羅馬法中的訴權(quán)在其含義上也包含現(xiàn)代意義上的私法請求權(quán)，且主要是私法上的請求權(quán)。(22)在羅馬法中，程序法尚未與實體法分離。(23)即使在法國民法和德國普通法時期，時效也包含著訴權(quán)時效。(24)但是現(xiàn)在的訴權(quán)概念已經(jīng)發(fā)生了很大的變化，蘇聯(lián)的二元訴權(quán)論已經(jīng)過時?？梢哉f，當時訴訟時效的概念“創(chuàng)新”在很大程度上是為了隔離蘇聯(lián)與西方資產(chǎn)階級民法法統(tǒng)的聯(lián)系。因此，與其我們?yōu)榱朔ɡ磉壿媽⒃V訟時效解釋為消滅時效，(25)將訴訟時效的標的還原為請求權(quán)，(26)還不如直接還原使用時效或者消滅時效的概念為好。

最高人民法院“訴訟時效制度規(guī)定”也同樣將訴訟時效制度理解為消滅時效，不再僅僅將訴權(quán)作為訴訟時效的標的。正因如此，其在規(guī)定中明確，申請強制執(zhí)行“與提起訴訟具有同等的中斷訴訟時效的效力”。這與大陸法系國家和地區(qū)將申請強制執(zhí)行作為時效中斷事由的做法是一致的。在大陸法系，判決確定之后，時效將重新開始計算。(27)但如果使用訴訟時效的原本含義(訴權(quán)消滅)，這樣的規(guī)定就很難理解了——判決既然已經(jīng)作出并生效，實體意義上的訴權(quán)(勝訴權(quán))已經(jīng)得以實現(xiàn)，為何還存在因申請強制執(zhí)行發(fā)生訴訟時效中斷的問題?為此，我們只好用“執(zhí)行時效”這一概念加以彌補，成為一種制度上的“補丁”。這種打補丁或簡單地以舊瓶裝新酒的做法也沒有必要。一旦回歸了消滅時效的概念，所謂“執(zhí)行時效”的概念也就喪失了實際意義，這一錯誤概念的存在所引發(fā)的混亂也就能夠避免。實際上，申請執(zhí)行的有效期間與時效根本沒有任何關(guān)系，因為完全不涉及私權(quán)(實體權(quán)利)，而是僅涉及單純程序上的權(quán)利。申請執(zhí)行與任何訴訟上的權(quán)利行使一樣，都有可能存在行使期間的問題，例如起訴的期間、舉證的期間、上訴的期間等。絕不能認為這些期間都是實體法上的時效期間。超過法定期間，因不行使而導致訴訟權(quán)利的失權(quán)，這并非時效的私法問題，而是公法問題。(28)由此可見，在編纂民法典的過程中對原有概念和規(guī)范予以清理，對于民事訴訟法及相關(guān)概念的純化也極為重要。

再比如，關(guān)于實體權(quán)利義務爭議與民事訴訟的關(guān)系，在民事訴訟法中一直存在不清晰甚至混亂的現(xiàn)象。這種現(xiàn)象的產(chǎn)生與實體法未作原則性規(guī)定有直接關(guān)系。在糾紛解決的原理上，原則上涉及民事實體權(quán)利義務的爭議，當事人都有權(quán)要求通過民事訴訟程序，通過訴訟的方式加以解決。非民事實體權(quán)利義務的爭議則通過非訟程序加以解決。(29)但是在實踐中，我們往往為了追求效率價值而故意避開這一原理和原則，涉及實體權(quán)利義務的爭議卻要通過非訟的方式加以裁判，而我國的民事訴訟程序本來就已經(jīng)呈現(xiàn)出一種非訟化狀態(tài)。(30)

過去，在執(zhí)行中，涉及案外人財產(chǎn)所有權(quán)爭議的，就是直接通過執(zhí)行異議程序作出裁決。直到2007年修改民事訴訟法時，才規(guī)定在執(zhí)行過程中，執(zhí)行根據(jù)沒有錯誤而執(zhí)行標的錯誤的，案外人可以提起異議之訴，通過訴訟方式確認執(zhí)行標的物的財產(chǎn)所有權(quán)。但即便關(guān)于財產(chǎn)所有權(quán)的問題得到了解決，在執(zhí)行中依然還存在諸多涉及實體權(quán)利義務的爭議沒有規(guī)定以訴訟方式加以解決。最典型的是關(guān)于執(zhí)行中分配爭議的解決。依據(jù)上述原理，執(zhí)行中的分配爭議因為涉及實體權(quán)利義務，應當通過訴訟方式加以解決，即所謂執(zhí)行分配異議之訴。但在我國法律上的執(zhí)行關(guān)系訴訟(31)尚未包括分配異議之訴，(32)使得涉及實體權(quán)利義務的爭議仍然采取非訟化的方式解決，因此未能保障其爭議解決的程序正當性。(33)另外，我國的執(zhí)行回轉(zhuǎn)制度作為一項具有“特色”的制度，也典型地說明我們對實體權(quán)利爭議解決方式非訟化問題的忽視。(34)

關(guān)于實體爭議非訟化的問題，我們從擔保物權(quán)實現(xiàn)程序的現(xiàn)行制度也可以清楚地看出。物權(quán)法第195條第2款規(guī)定，“抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。”2012年民事訴訟法最終回應了物權(quán)法的該項規(guī)定，明確將擔保物權(quán)實現(xiàn)案件歸入非訟程序，以非訟程序彌補拍賣、變賣程序的缺失。物權(quán)法和民事訴訟法均以追求效率為由，沒有采納通過訴訟程序獲得執(zhí)行根據(jù)的做法。問題在于，“擔保物權(quán)的實現(xiàn)”本身就已經(jīng)蘊含了民事權(quán)益的爭議。雖然可將沒有爭議作為非訟化的正當理由，但沒有爭議不過是一種主觀假設(shè)而已。

為了避免訴訟權(quán)益被非訟化所消解，就應當堅持民事實體權(quán)利義務的爭議在司法范圍內(nèi)通過訴訟方式加以解決的原則。對此，作為私法基本法的民法典應該有一個明確的態(tài)度。