四、民法典編纂中程序規(guī)范的分工與布局

民法典和民事訴訟法在程序規(guī)范方面的分工、布局這一問題的提出，一方面是源自實體法與程序法在法律性質(zhì)和規(guī)范形式上是分離的(對于不那么強調(diào)分離的最高人民法院關(guān)于民訴法的司法解釋而言，因為實體規(guī)范和程序規(guī)范是混成的，這一問題的提出就沒有那么重要)；另一方面又源自兩者的密切聯(lián)系。民法典雖然其法律屬性總體是實體法，但在規(guī)范的內(nèi)容上卻不僅僅是實體的，也包含相當(dāng)數(shù)量的民事程序性規(guī)范。“作為一項規(guī)范，在性質(zhì)上是實體法規(guī)范還是程序法規(guī)范，并不是由這一規(guī)范是規(guī)定在實體法中還是規(guī)定在程序法來決定的。”(35)就筆者所知而言，幾乎不存在單純實體法內(nèi)容的民法典。最為突出的是法國民法典，相當(dāng)多的程序規(guī)范(訴訟程序和非訟程序)甚至包括對特殊證據(jù)形式的規(guī)范被規(guī)定在民法典中，尤其是在家事法領(lǐng)域。法國民法典明確規(guī)定了婚姻無效之訴(第一卷第五編第四章)、離婚的程序(第一卷第六編第二章)(相關(guān)的程序包括司法訴訟前或司法訴訟中的和解)、有關(guān)親子關(guān)系的訴訟(第一卷第七編第一章)以及遺產(chǎn)分割之訴(第三卷第一編第六章)、債的證明與清償證據(jù)(第三卷第三編第六章)等。即使試圖盡量純化實體法規(guī)定內(nèi)容的德國民法典也不可避免地或不得不規(guī)定程序性規(guī)范和內(nèi)容。例如，德國民法典在關(guān)于多數(shù)債務(wù)人和債權(quán)人這一章中，就涉及相關(guān)判決和給付之訴的規(guī)定。德國民法典也多條涉及管轄(如第132條)、書證(如第126條、第128條)、訴訟上的和解(如第127a條)、送達(如第132條)、強制執(zhí)行(如第1124條、第1147條)、假扣押(如第135條)等程序性的規(guī)定。民法典之所以必須包含程序規(guī)范，是因為實體法規(guī)范在有的情形下離開程序規(guī)范就無法獨立表達和完成，原理上自然是基于實體與程序內(nèi)容的密切聯(lián)系。

反之，民事訴訟法雖然其法律屬性總體上是程序法，但在規(guī)范的內(nèi)容上也并非僅僅是程序性規(guī)范，也包括少量實體法規(guī)范的內(nèi)容(相對數(shù)量少的原因在于程序規(guī)范相對容易獨立加以規(guī)定)。例如，我國民事訴訟法第220條第2款關(guān)于公示催告期間轉(zhuǎn)讓票據(jù)權(quán)利的行為無效的規(guī)定。有的規(guī)范內(nèi)容既可以說是實體的，也可以說是程序性的。最為典型的是有關(guān)證明責(zé)任的分配規(guī)范。正是由于這種實體法與程序法的聯(lián)系，使得程序規(guī)范的分工問題成為一個真問題，是民法典編纂中必須正視的問題。

基于實體法與程序法的分離，原則上當(dāng)然是“上帝的歸上帝，愷撒的歸愷撒”。但也必須考慮哪些程序性內(nèi)容基于不可分割的要求應(yīng)當(dāng)規(guī)定在民法典之中。尤其是那些具有雙重屬性的規(guī)范，既可以規(guī)定在實體法中，又可以規(guī)定在程序法中，那么就有一個置于何者更為合理的問題。

筆者認為，對于上述問題的處理，原則上相對特殊的、具體的程序性規(guī)范應(yīng)考慮規(guī)定在實體法中；相對一般的、抽象的程序規(guī)范規(guī)定在民事訴訟法中。這樣的原則可以稱為“特殊與一般分配法”。“特殊與一般分配法”的分配根據(jù)是，民事訴訟法雖然也要對一些特殊的訴訟類型的程序作出規(guī)定，但相對而言，民事訴訟法的程序規(guī)范總是傾向于一般性的、抽象的程序規(guī)定。民事訴訟法即使對于那些特殊類型的訴訟程序加以規(guī)定，也是從大類上予以考慮。如果將各種具體的訴訟案件的特殊性都一一加以規(guī)定，必然會使民事訴訟法變得非常龐雜，也使得具體的程序性規(guī)范與實體規(guī)范相互分離而不易把握。將這些特殊的、具體的程序性規(guī)范分配給實體法，在實體法規(guī)范中作出相應(yīng)的規(guī)定，更為貼切和有針對性。從原理上講，程序性內(nèi)容規(guī)定得越具體越能契合實際，也就越能實現(xiàn)實質(zhì)正義。

按照這種“特殊與一般分配法”，從民事訴訟程序的角度考慮，以下幾個方面的程序性內(nèi)容應(yīng)當(dāng)規(guī)定在民法典之中。因為這些方面往往容易涉及程序性事項的特殊情形。

其一，家事法中的某些特殊、具體程序性規(guī)范應(yīng)當(dāng)規(guī)定在民法典之中。家事法中法律關(guān)系多樣而復(fù)雜，其相應(yīng)的程序也具有某些差異性。程序法原則上應(yīng)盡可能對類型化的事件作出抽象和概括的程序規(guī)定。盡管為了照顧家事程序的特殊性，有可能將家事程序規(guī)范獨立于民事訴訟法成立單行的家事程序法(非訟程序法)和人事訴訟法(關(guān)于身份關(guān)系案件的訴訟法)，但家事程序法與人事訴訟法也只能就一般性程序作出規(guī)定。因此，與各類家事實體關(guān)系差異相伴的程序差異宜在實體法中附帶地作出規(guī)定。當(dāng)然，為了對接或鏈接的需要，有的程序規(guī)范在民法和民事訴訟法中都需要作出規(guī)定，典型者如家事非訟事件的程序規(guī)范。

其二，關(guān)于各類民事法律關(guān)系形成或存在過程的特殊證據(jù)，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定在民法典之中。案件的裁判依賴于對爭議案件的事實認定，正確的事實認定是公正裁判的前提。而事實認定正當(dāng)性保障的前提是證據(jù)運用的正當(dāng)性。雖然民事訴訟法對證據(jù)的認定和運用都有一般性規(guī)定，但民事訴訟法無法對每一類案件具體情形下如何確定證據(jù)和使用證據(jù)加以規(guī)定，尤其是特殊情形下的證據(jù)資格和證明力問題。這些對特殊情形下證據(jù)資格和證明力的規(guī)定，可以說就是人們所謂的法定證據(jù)。例如，法國民法典第1322條規(guī)定，“私文書針對某人提出時，經(jīng)該人承認或者依法認定屬于此種文書者，在此種文書簽名的人之間以及在他們的繼承人與權(quán)利繼受人之間，具有與公文書相同的效力。”(36)雖然在民事訴訟中，對證據(jù)的判斷原則上是自由心證，法官只受經(jīng)驗法則和職業(yè)道德的約束，但于特殊情形下，證據(jù)資格和證明力的法定化也是有必要的。例如，票據(jù)訴訟中采取的就是書證主義，唯有書證是有效證據(jù)。(37)按照“特殊與一般分配法”，對于特殊具體情形下的證據(jù)規(guī)范就宜盡可能地規(guī)定在民法典的相應(yīng)實體條款之中，以便確定實體法律關(guān)系發(fā)生或存在的事實。如果在實體法中缺失這些具體規(guī)定，而民事訴訟法又無法加以規(guī)定，就必然影響有關(guān)實體爭議事實認定的正當(dāng)性，導(dǎo)致證據(jù)的運用與事實認定的混亂。雖然對特殊具體的證據(jù)作出規(guī)定需要大量的實踐積累和對外國法的研究借鑒，但這一作業(yè)是必要的。

其三，關(guān)于各類民事法律關(guān)系主要事實或要件事實的證明及證明標(biāo)準(zhǔn)。在民事糾紛解決的實踐中，法律關(guān)系的主要事實或要件事實的判斷至關(guān)重要。基于民事訴訟的對抗式結(jié)構(gòu)，法院判斷所依據(jù)的事實主要來源于當(dāng)事人雙方的主張和舉證。因此，民事訴訟法要求當(dāng)事人對自己提出的事實主張?zhí)岢鲎C據(jù)加以證明。當(dāng)法院依據(jù)當(dāng)事人提出的證據(jù)依然難以判斷案件主要事實或要件事實時，就涉及哪一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)不利后果的問題，即承擔(dān)所謂證明責(zé)任的問題。在過去的立法中，人們還沒有意識到這種客觀證明責(zé)任的重要意義，民事訴訟法沒有對此作出規(guī)定。為了彌補這一缺失，最高人民法院在“民訴法司法解釋”中就證明責(zé)任的基本含義以及證明責(zé)任分配的一般原則作出了規(guī)定。該司法解釋第91條規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)依照下列原則確定舉證證明責(zé)任的承擔(dān)，但法律另有規(guī)定的除外：1.主張法律關(guān)系存在的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對產(chǎn)生該法律關(guān)系的基本事實承擔(dān)舉證證明責(zé)任；2.主張法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對該法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的基本事實承擔(dān)舉證證明責(zé)任。但因?qū)嶋H生活中法律關(guān)系的復(fù)雜性，一概依照這些原則確定證明責(zé)任的承擔(dān)，就可能影響糾紛解決的實質(zhì)正義。證明責(zé)任分配的原則只是對一般情形的概括和抽象，無法適用于特殊情形。這就要求民法典針對各種特殊的法律關(guān)系就證明責(zé)任的分配作出明確規(guī)定。最典型的就是特殊侵權(quán)案件的證明責(zé)任分配問題。在民法典的編纂過程中，立法者需要有意識地注意案件的特殊性，盡量對證明責(zé)任的特殊分配作出規(guī)定，而不是將這些特殊證明責(zé)任分配的作業(yè)轉(zhuǎn)移給具體案件的裁判者或司法解釋、民事訴訟法來完成。

證明標(biāo)準(zhǔn)決定了負有證明責(zé)任的人是否已經(jīng)證明了相應(yīng)的案件事實。如果達到了證明標(biāo)準(zhǔn)，就應(yīng)該裁判該當(dāng)事人主張的事實成立，該當(dāng)事人也就不應(yīng)承擔(dān)法律所規(guī)定的相應(yīng)不利后果。按照“民訴法司法解釋”，對于案件主要或要件事實的一般證明標(biāo)準(zhǔn)為“高度蓋然性”(第108條)；(38)對欺詐、脅迫、惡意串通事實的證明，以及對口頭遺囑或者贈與事實的證明，需要滿足更高的證明標(biāo)準(zhǔn)——“排除合理懷疑”(第109條)。“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)與刑事訴訟有罪裁決的證明標(biāo)準(zhǔn)等高。(39)雖然“民訴法司法解釋”對欺詐等主觀惡意以及口頭遺囑、贈與等特定事實規(guī)定了特殊的證明標(biāo)準(zhǔn)，但也依然不能就許多特殊情形加以明確規(guī)定，且司法解釋的規(guī)范效力有限。按照“特殊與一般分配法”，關(guān)于特殊情形的證明標(biāo)準(zhǔn)——比一般證明更高或更低的證明標(biāo)準(zhǔn)，(40)也都需要在民法典編纂時加以注意，充分考慮針對特殊情形規(guī)定相應(yīng)的證明標(biāo)準(zhǔn)，使得證明標(biāo)準(zhǔn)更為符合民事法律關(guān)系變化的具體情形。

其四，關(guān)于特殊的訴訟請求及行使條件的規(guī)定。在通常情形，民法只要規(guī)定了權(quán)利義務(wù)，相應(yīng)的權(quán)利就有相應(yīng)的請求權(quán)。依據(jù)該請求權(quán)，權(quán)利人也就可以向法院提起訴訟尋求司法救濟，該實體權(quán)利義務(wù)的爭議便被納入民事訴訟程序予以解決。因此，實體法不需要對請求權(quán)行使的程序性事項作出規(guī)定。不過，民事訴訟法不大可能細致地照顧到每一種特殊請求權(quán)與訴訟程序的對接，因此在編纂民法典中也需要注意對于某些特殊請求權(quán)的訴訟行使作出明確的安排，以便照顧這些實體權(quán)利的實現(xiàn)。例如，在家事法領(lǐng)域，其實體法就需要根據(jù)自身的特點，對相應(yīng)糾紛的程序作出特有的安排，如強制調(diào)解。

除家事法之外，在物權(quán)法領(lǐng)域，對于占有之訴，應(yīng)考慮其特殊之處。法國民事訴訟法就對占有之訴的特殊程序性事項作了明確規(guī)定(法國民事訴訟法第24—27條)。與此不同，雖然日本民事訴訟法的制定參照了法國民事訴訟法，但卻沒有在其民事訴訟法中對占有之訴的類型、各種占有之訴的機能、占有之訴的主體、占有之訴提起的期間等作出規(guī)定，而是將這些內(nèi)容規(guī)定在民法典之中(日本民法典第197—202條)。德國民法典雖然沒有像日本民法典那樣如此詳細地規(guī)定占有之訴，但也明確規(guī)定，為了排除占有妨害，占有人可以提起不作為之訴(德國民法典第862條第2項)。日本民法典明確規(guī)定了占有之訴的三種類型——占有保持之訴、占有保全之訴和占有回復(fù)之訴。對于占有回復(fù)之訴的被告適格，日本民法典也有明確的規(guī)定，該訴不能對占有侵奪人的特定承繼人提起，但其承繼人知其侵奪事實的除外(第200條第2項)。針對人們可能存在占有之訴與本權(quán)之訴關(guān)系的誤識，日本民法典還明確規(guī)定了兩種訴訟互不妨礙，尤其是明確規(guī)定，不能依據(jù)與本權(quán)有關(guān)的理由就占有之訴作出裁判。(41)雖然日本民法典中占有之訴的預(yù)防性機能可以為一般訴訟中的假處分(42)所替代，(43)似乎沒有必要專門加以規(guī)定，但關(guān)于占有之訴的主體、提起訴訟的有效期間、占有之訴與本權(quán)訴訟的相互關(guān)系等，似有在民法典中規(guī)定之必要。

應(yīng)當(dāng)說明的是，限于筆者對民法了解的欠缺，因此無法全面、準(zhǔn)確地指出在民法的哪些領(lǐng)域中存在需要加以特別規(guī)定的程序性事項，所以，其復(fù)雜艱辛的工作只能藉由民法專家們來完成。

民法與民事訴訟法的聯(lián)系是如此的緊密和廣泛，本文的以上闡述不過是從民事訴訟法的視角、觀念、思維去反觀民法典的編纂，提醒人們需要注意從民法典與民事訴訟法的聯(lián)系、對接，從民法典規(guī)范的程序?qū)崿F(xiàn)來思考民法典的編纂。除了從靜態(tài)和動態(tài)的層面考慮民法典與民事訴訟法的規(guī)范對接、分工布局之外，民法典和民事訴訟法自身也要考慮各自體系、概念、制度的自洽，不至于對法律適用造成不利。例如，作為訴訟請求、訴訟標(biāo)的、訴的類型基礎(chǔ)的請求權(quán)規(guī)范，對于民事訴訟法的運作具有非常重要的影響，關(guān)聯(lián)到裁判的中心、攻擊防御的范圍、訴的合并與分離、重復(fù)訴訟的判斷、既判力的主觀范圍與客觀范圍的確定等重大訴訟問題。因此，明確請求權(quán)的要件以及何謂真正的請求權(quán)競合，對于民事訴訟法的適用尤為重要。

除此之外，以下方面也是編纂民法典時需要從民事訴訟法視角加以特別關(guān)注的：1.民法典是否應(yīng)對民事主管的積極范圍作出原則性規(guī)定。2.作為民事實體法或私法基本法的民法典似應(yīng)明確規(guī)定，法院不得拒絕處理民事糾紛，人民法院不得以法律以及法律解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、司法解釋沒有規(guī)定為由拒絕民事糾紛的受理或者裁判，以便與民事訴訟當(dāng)事人的訴權(quán)相配合。3.在管轄方面，管轄法院的確定依賴于實體法對當(dāng)事人所在地、行為地的確定，因此明確、合理地規(guī)定人與行為的所在十分重要。4.在當(dāng)事人方面，適格當(dāng)事人的確定、當(dāng)事人的變更、承繼都需要以實體法為根據(jù)。5.在訴訟標(biāo)的的確定方面，需依賴實體法對實體請求權(quán)和利益的規(guī)定加以確定。6.在訴的類型方面，需要依實體法的相關(guān)規(guī)定加以分類和界定。7.在證據(jù)方面，實體法的規(guī)定是證據(jù)合法性即證據(jù)采信與否的重要根據(jù)。8.在證明方面，相關(guān)的法律推定需要實體法的具體明確規(guī)定，以減少事實認定的困難。9.裁判方面，既判力的主觀范圍、客觀范圍的界定都與實體法的規(guī)定相關(guān)。

因為民事訴訟法中的諸多問題源于實體法，所以有些訴訟法上的問題需要從本源上加以徹底解決。當(dāng)然有些實體法技術(shù)和理論上爭議的解決也可以將民事訴訟程序的要求作為取舍、裁斷的重要參數(shù)和標(biāo)準(zhǔn)?？傊?，一部好的民法典和民事訴訟法都需要民法學(xué)者和民事訴訟法學(xué)者的共同努力才能成就。