【摘要】地方政府編制權(quán)力清單是我國當(dāng)前推進(jìn)行政體制改革的一項(xiàng)重要舉措。在實(shí)踐操作層面上，權(quán)力清單和責(zé)任清單被平行對(duì)待且分別進(jìn)行編制。從規(guī)制的對(duì)象上看，權(quán)力清單和責(zé)任清單主要指向外部的具體的行政職權(quán)。在總體流程設(shè)計(jì)上，地方政府編制權(quán)力清單的過程被分為權(quán)力梳理、權(quán)力清理和權(quán)力清單編制三個(gè)階段。權(quán)力清單的編制主要是依托行政法規(guī)范類型結(jié)構(gòu)理論來進(jìn)行。

【關(guān)鍵詞】 權(quán)力清單  責(zé)任清單  行政法規(guī)范類型    【中圖分類號(hào)】D912.1     【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

從清單的角度看，任何實(shí)在的憲法均是由公民基本權(quán)利清單和國家權(quán)力清單構(gòu)成的，清單思維是憲法的主體性思維之一，蘊(yùn)含著規(guī)制國家權(quán)力的意圖。行政權(quán)力清單制度就根源于這種思維，其宗旨在于通過清單明確行政權(quán)力的范圍、行使的程序和責(zé)任并最終厘清政府與市場(chǎng)、社會(huì)的界限，帶有強(qiáng)烈的規(guī)范行政權(quán)力的色彩。2013年通過的《中共中央全面深化改革若干重大問題的決定》以及2014年通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》都明確提出要建立政府權(quán)力清單制度。2015年，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于推行地方各級(jí)政府工作部門權(quán)力清單制度的指導(dǎo)意見》（下稱《指導(dǎo)意見》），該意見要求，省級(jí)人民政府和市縣兩級(jí)人民政府應(yīng)分別在2015年年底前和2016年年底前基本完成權(quán)力清單的編制和公布工作。

權(quán)力清單屬于“可為”清單，對(duì)政府權(quán)力而言，“可為”往往就是“必為”

權(quán)力清單的概念界定是編制權(quán)力清單的門檻性問題，在政府文件中并未對(duì)權(quán)力清單給出明確的定義和解釋。自從國務(wù)院提出“三張清單”之后，權(quán)力清單被界定為“法無授權(quán)不可為”；責(zé)任清單是“法定職責(zé)必須為”；負(fù)面清單是“法無禁止皆可為”。權(quán)力清單和責(zé)任清單是針對(duì)政府權(quán)力而言的，是從正面明確政府的職權(quán)范圍，負(fù)面清單是針對(duì)市場(chǎng)和社會(huì)而言的，是從反面劃定政府的職權(quán)邊界，權(quán)力清單屬于“可為”清單，責(zé)任清單屬于“必為”清單，負(fù)面清單屬于“不可為”清單。對(duì)政府權(quán)力而言，“可為”往往就是“必為”。同時(shí)，“可為”和“不可為”又是一體兩面的。在“三張清單”的語境下，權(quán)力清單的內(nèi)涵是狹義的，側(cè)重于強(qiáng)調(diào)法律授予行政機(jī)關(guān)可為的權(quán)力，廣義的權(quán)力清單則指的是政府“曬權(quán)”的一種思維和做法，既包括狹義上的權(quán)力清單，也包括責(zé)任清單和負(fù)面清單。

在中央辦公廳和國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《指導(dǎo)意見》中，將權(quán)力清單制度的目標(biāo)設(shè)定為“將地方各級(jí)政府工作部門行使的各項(xiàng)職權(quán)及其依據(jù)、行使主體、運(yùn)行流程、對(duì)應(yīng)的責(zé)任等，以清單形式明確列示出來，向社會(huì)公布，接受社會(huì)監(jiān)督。通過建立權(quán)力清單和相應(yīng)的責(zé)任清單制度，進(jìn)一步明確地方各級(jí)政府工作部門職責(zé)權(quán)限……”。山西省人民政府辦公廳下發(fā)的《關(guān)于全面清理行政權(quán)力推行行政權(quán)力清單制度的通知》（下稱《通知》）指出：“各部門在公開權(quán)力清單的同時(shí)，要按照權(quán)責(zé)一致原則，認(rèn)真梳理本部門依法應(yīng)予履行的職責(zé)，將行使權(quán)力對(duì)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任事項(xiàng)，逐一厘清，準(zhǔn)確直觀地列明責(zé)任事項(xiàng)和追責(zé)事項(xiàng)，建立部門責(zé)任清單……”。從上述文件的整體精神看，文件中使用的“權(quán)力清單”是狹義上的，“可為”權(quán)力清單和“必為”責(zé)任清單是各有所指的，從政府編制清單的操作實(shí)踐來看，采取的也是先權(quán)力清單，后責(zé)任清單，且形成兩張表單的做法。

山西省政府的《通知》指出：“清理行政權(quán)力的事項(xiàng)是指法定行政機(jī)關(guān)或組織實(shí)施的對(duì)公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)

產(chǎn)生直接影響的各類具體行政行為。制定政策法規(guī)、發(fā)布行政決定和命令等抽象行政行為以及政府層級(jí)之間、部門之間的內(nèi)部管理職權(quán)等不列入權(quán)力清單。”從純邏輯角度看，行政職權(quán)可細(xì)化為兩個(gè)維度四種存在方式：內(nèi)部行政職權(quán)、外部行政職權(quán)、具體行政職權(quán)、抽象行政職權(quán)。這四種職權(quán)之間交叉組合產(chǎn)生出“內(nèi)部具體行政職權(quán)”、“內(nèi)部抽象行政職權(quán)”、“外部具體行政職權(quán)”和“外部抽象行政職權(quán)”等四種存在方式。權(quán)力清單的編制應(yīng)主要針對(duì)外部具體行政職權(quán)和外部抽象行政職權(quán)展開，目前主要是把外部的具體行政職權(quán)納入清單，隨后再逐步把外部的抽象行政職權(quán)納入清單。除了可以產(chǎn)生外部化效果的內(nèi)部行政職權(quán)應(yīng)納入行政權(quán)力清單之外，其他內(nèi)部行政職權(quán)，無論具體還是抽象，原則上不納入行政權(quán)力清單。

地方政府權(quán)力清單編制的宏觀流程設(shè)計(jì)——權(quán)力梳理、權(quán)力清理和權(quán)力清單編制

權(quán)力清單的編制本質(zhì)上屬于對(duì)行政法律法規(guī)的細(xì)化和整合，屬于一種“規(guī)范整合”行為，但絕不是簡(jiǎn)單地將現(xiàn)存行政權(quán)力表單化，而蘊(yùn)涵著“清理”和“整肅”的精神和要求，這才是行政權(quán)力清單所具有的深層價(jià)值之所在。權(quán)力清單的編制必然以權(quán)力的清理為前提，而權(quán)力清理則又必須以權(quán)力的梳理為基礎(chǔ)，因此，編制權(quán)力清單關(guān)鍵是要處理好權(quán)力梳理、權(quán)力清理和權(quán)力清單編制三個(gè)方面的關(guān)系?！堕L(zhǎng)治市全面清理行政權(quán)力推行清單制度工作指南》將權(quán)力梳理、權(quán)力清理和權(quán)力清單編制這三個(gè)方面的關(guān)系概括為“清權(quán)、確權(quán)、制權(quán)、曬權(quán)”。

首先，權(quán)力梳理即“清權(quán)”是行政權(quán)力清單制度的關(guān)鍵點(diǎn)。對(duì)行政權(quán)力進(jìn)行梳理摸底是編制權(quán)力清單的前提性工作，著重解決兩個(gè)方面的問題：一是現(xiàn)有的權(quán)力無論依據(jù)的是規(guī)范性法律文件還是一般規(guī)范性文件都在梳理范圍之內(nèi)，最終達(dá)到對(duì)現(xiàn)有行政權(quán)力進(jìn)行一次“大起底”，做到不漏項(xiàng)，不留死角。二是在梳理的基礎(chǔ)上按照行政處罰、行政審批（行政許可）、行政強(qiáng)制、行政給付、行政征收、行政確認(rèn)、行政裁決和其他權(quán)力等類別對(duì)現(xiàn)有權(quán)力進(jìn)行歸類，最終形成“權(quán)力梳理清單”。

其次，權(quán)力清理即“確權(quán)”是行政權(quán)力清單制度的核心。權(quán)力清理就是在權(quán)力梳理的基礎(chǔ)之上，根據(jù)轉(zhuǎn)變政府職能的需要，對(duì)現(xiàn)存行政權(quán)力進(jìn)行清理整頓，應(yīng)著重解決好兩個(gè)方面的問題：一是確定權(quán)力清理的具體方式。權(quán)力清理的具體方式主要有：保留。對(duì)于以規(guī)范性法律文件為依據(jù)的行政權(quán)力原則上予以保留；取消。對(duì)于沒有法律法規(guī)依據(jù)，完全根據(jù)部門“紅頭文件”設(shè)定的權(quán)力事項(xiàng)全面清理取消；下放。對(duì)于使用頻繁且直接面向基層的行政權(quán)力事項(xiàng)，交由基層行政機(jī)關(guān)行使和管理；轉(zhuǎn)移。對(duì)可由社會(huì)行業(yè)組織承擔(dān)或者管理的事項(xiàng)原則上轉(zhuǎn)移給行業(yè)組織承擔(dān)或者交由社會(huì)組織自律管理；整合。一是在擬保留的行政權(quán)力存在職能交叉時(shí)，應(yīng)逐項(xiàng)說明涉及的部門、交叉情況及原因，并提出理順的意見和建議，以此對(duì)行政權(quán)力予以整合。二是做好擬保留權(quán)力的審核論證工作。對(duì)擬保留的行政權(quán)力應(yīng)逐條逐項(xiàng)進(jìn)行合法性和必要性審查論證，應(yīng)積極召集專家學(xué)者、政府有關(guān)部門和社會(huì)公眾等召開討論論證會(huì)，廣泛聽取意見。

最后，權(quán)力清單編制及公開，即“曬權(quán)”是行政權(quán)力清單制度的體現(xiàn)。權(quán)力清單原則上應(yīng)以部門為單位進(jìn)行編制并適時(shí)公開。權(quán)力清單的表單包括權(quán)力名稱、實(shí)施依據(jù)、實(shí)施對(duì)象、實(shí)施主體、行使情況、行使層級(jí)、部門意見等內(nèi)容，其中，最為關(guān)鍵的是“實(shí)施依據(jù)”項(xiàng)目的編制。

地方政府權(quán)力清單編制的具體操作措施——行政法規(guī)范類型結(jié)構(gòu)理論的實(shí)踐和運(yùn)用

行政法規(guī)范類型結(jié)構(gòu)理論旨在揭示行政法在法律規(guī)范上的“結(jié)構(gòu)性問題”，即對(duì)行政法規(guī)范進(jìn)行類型化處理，厘清行政法應(yīng)包括的法律規(guī)范類型以及它們之間的關(guān)系。依據(jù)行政權(quán)力活動(dòng)運(yùn)行的線路并結(jié)合行政法律規(guī)范的內(nèi)容，可以將行政法規(guī)范類型構(gòu)建為行政組織規(guī)范等七個(gè)類型。①

行政組織規(guī)范。行政組織規(guī)范主要包括行政組織權(quán)的歸屬、行政機(jī)關(guān)的類型及其相互間的關(guān)系等。憲法及政府組織法中的行政組織規(guī)范對(duì)行政組織作出了原則性、架構(gòu)性的規(guī)定。在“三定方案”等政府規(guī)范性文件中則對(duì)行政機(jī)關(guān)的組織設(shè)置有比較具體的規(guī)定。在權(quán)力清單編制過程中主要依托行政組織規(guī)范來判定權(quán)力行使主體是否屬于法定機(jī)構(gòu)，非依行政組織法成立的行政機(jī)構(gòu)其掌管的任何行政權(quán)力都不得進(jìn)入權(quán)力清單，從主體源頭上實(shí)現(xiàn)編制權(quán)力清單重在清理權(quán)力的宗旨。

行政職能（管轄）規(guī)范。行政職能規(guī)范就是將特定的行政職能賦予特定行政機(jī)關(guān)的規(guī)范，包括行政事務(wù)管轄規(guī)范、行政地域管轄規(guī)范、行政層級(jí)管轄規(guī)范等三種規(guī)范類型。行政職能（管轄）規(guī)范在法律規(guī)范體系中有比較典型的表現(xiàn)方式。例如，《環(huán)境保護(hù)法》第十條就是典型的行政職能（管轄）規(guī)范。行政職能（管轄）規(guī)范僅是對(duì)行政任務(wù)職能進(jìn)行宏觀區(qū)隔，并沒有賦予行政機(jī)關(guān)具體的行政職權(quán)，行政機(jī)關(guān)也不能依據(jù)該類規(guī)范作出行政行為。在編制權(quán)力清單的過程中，行政職能規(guī)范的作用是判定特定行政權(quán)力歸入特定行政機(jī)關(guān)是否符合行政事務(wù)規(guī)范，同時(shí)決定特定行政權(quán)力行使的地域和層級(jí)，但是行政職能規(guī)范不能成為清單中權(quán)力實(shí)施的依據(jù)。

行政秩序規(guī)范和行政授權(quán)規(guī)范。行政秩序規(guī)范是為實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理秩序而對(duì)公民、法人或其他組織設(shè)定義務(wù)的規(guī)范，既包括禁止性的規(guī)范，也包括許可性的規(guī)范。行政秩序規(guī)范的數(shù)量龐大，效力等級(jí)參差不齊，對(duì)該類規(guī)范的梳理和清理是編制權(quán)力清單的一項(xiàng)重要內(nèi)容。行政授權(quán)規(guī)范就是法律賦予行政機(jī)關(guān)具體行政職權(quán)的規(guī)范。行政授權(quán)規(guī)范多采用“可以型”的語句表述。例如，《環(huán)境保護(hù)法》第五十九條是典型的行政授權(quán)規(guī)范。在行政授權(quán)規(guī)范中，“可以”有兩層涵義，一方面表示行政機(jī)關(guān)可依據(jù)此授權(quán)對(duì)行政相對(duì)人采取具體的行政措施，另一方面也劃定了行政機(jī)關(guān)采取措施的界限。行政機(jī)關(guān)單純依據(jù)行政組織法和行政職能（管轄）規(guī)范并不能作出行政行為，而依據(jù)行政授權(quán)規(guī)范，行政機(jī)關(guān)則可以對(duì)公民、法人或其他組織作出影響其權(quán)益的行政行為。

行政秩序規(guī)范屬于調(diào)整性規(guī)范，而行政授權(quán)規(guī)范屬于保護(hù)性規(guī)范，兩類規(guī)范之間構(gòu)成“初級(jí)規(guī)范”和“次級(jí)規(guī)范”的關(guān)系且多是照應(yīng)存在的。行政權(quán)力清單的編制主要圍繞這兩類規(guī)范展開，行政處罰類權(quán)力清單的編制可嚴(yán)格依據(jù)行政秩序規(guī)范和行政授權(quán)規(guī)范來進(jìn)行。在行政權(quán)力清單表單“實(shí)施依據(jù)”一欄中列舉的就應(yīng)該是行政秩序規(guī)范和行政授權(quán)規(guī)范。

行政服務(wù)規(guī)范。行政服務(wù)規(guī)范多以“應(yīng)當(dāng)型”的語句表述。例如，《環(huán)境保護(hù)法》第二十八條屬于典型的行政服務(wù)規(guī)范。行政服務(wù)規(guī)范“基本上僅具有‘客觀規(guī)范’功能，要求國家機(jī)關(guān)不可以‘反其道’而行，而不得作為‘作用法’的依據(jù)，亦即不得作為處罰人民或其他行政處分之依據(jù)，但可以作為政策決定的控制”。②行政機(jī)關(guān)依據(jù)行政服務(wù)規(guī)范可作出不真正的行政事實(shí)行為，但是不可能作出直接影響公民、法人或其他組織合法權(quán)益的行政行為，因此，行政服務(wù)規(guī)范所確立的行政職權(quán)暫不進(jìn)入此次權(quán)力清單之中。

行政程序規(guī)范和監(jiān)督行政規(guī)范。行政程序規(guī)范的出現(xiàn)是對(duì)行政權(quán)力外部控制機(jī)制不足的一種反應(yīng)，其不僅具有將行政機(jī)關(guān)的辦事流程規(guī)則化的技術(shù)意義，而且也擔(dān)當(dāng)著更大的價(jià)值使命。行政程序法有三種理想類型：一是司法類型的程序；二是預(yù)防性權(quán)利保護(hù)的程序；三是政治性質(zhì)的利益衡平程序。③司法類型的程序和預(yù)防性權(quán)利保護(hù)程序側(cè)重于設(shè)立一種正當(dāng)?shù)男姓C(jī)關(guān)辦事流程，政治性質(zhì)的利益衡平程序追求的是決策的公開透明民主。在我國，這三種類型的行政程序規(guī)范都是存在的。從成文法典的結(jié)構(gòu)安排來看，監(jiān)督行政規(guī)范通常出現(xiàn)在“法律責(zé)任”章節(jié)中，在行政機(jī)關(guān)未能依據(jù)行政授權(quán)規(guī)范正確行使行政職權(quán)時(shí)則會(huì)依據(jù)監(jiān)督行政規(guī)范追究責(zé)任，呈現(xiàn)出“行政授權(quán)規(guī)范+監(jiān)督行政規(guī)范”的模式。在權(quán)力清單編制過程中，行政程序規(guī)范和監(jiān)督行政規(guī)范構(gòu)成責(zé)任清單編制的主要規(guī)范依據(jù)。

（作者單位：長(zhǎng)治學(xué)院法律與經(jīng)濟(jì)學(xué)系）

【注：本文為山西省哲學(xué)社會(huì)科學(xué)規(guī)劃項(xiàng)目“轉(zhuǎn)型綜改中的城市軟實(shí)力建設(shè)研究—以長(zhǎng)治市為例”（2013264）階段性成果和長(zhǎng)治學(xué)院科研課題“行政法上的反射性利益研究”（201204）階段性成果】

【注釋】

①葉金方：《行政法規(guī)范類型初探》，《人民論壇》，2015年第21期。

②李惠宗：《案例式法學(xué)方法論》（第二版），臺(tái)北：臺(tái)灣新學(xué)林出版股份有限公司，2014年，第20頁。

③［德］Eberhard  Schmidt—ABmann.林明鏘等譯，《行政法總論作為秩序理念—行政法體系建構(gòu)的基礎(chǔ)與任務(wù)》，臺(tái)北：臺(tái)灣元照出版有限公司，2009年，第334、335頁。

責(zé)編/張蕾  孫垚（見習(xí)）     美編/楊玲玲