“社會公德”的私法應用
民法同樣使用“尊重社會公德”的措辭，與憲法并無二致?！吨腥A人民共和國民法通則》第7條規(guī)定：民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序?！吨腥A人民共和國合同法》第7條又規(guī)定：當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益。理解民法中“社會公德”的含義，一方面應該肯定民法作為下位法應該服從人民在立憲時刻所做的價值判斷和選擇，民法條款中的“社會公德”的內(nèi)涵應該與憲法保持一致。另一方面，民法作為部門法，其在應用“社會公德”條款時，具有諸多區(qū)別憲法之處。首先，“社會公德”條款有更寬闊的適用空間。制度道德和權利道德與憲法價值重合，在公法領域沒有獨立空間，而在私法領域，制度道德、權利道德和憲法價值的落實恰好是對私法自治的限制和彌補。其次，民法強調私法自治，這留給了倫理道德更多空間。倫理道德在具體的民事關系比之在普遍的公法規(guī)范中更容易得到確證。倫理道德是否為民事雙方或者一定范圍的群眾所認可并具有規(guī)范效力，在具體案件中比較容易判斷，因此法官援引起來比較可靠。當然，法官援引的社會公德必須符合主體性價值。再次，民法強制力弱，法官運用“社會公德”條款會有更多的自由。“社會公德”調整民事關系，允許或禁止一定的民事行為，相較公法尤其是刑法而言，其強制力稍弱；再者私法裁判相較公法而言，因一時一地而異更具個別性，未如公法案件的普遍影響力。
但前述對憲法“社會公德”的解讀貫徹到民法之中勢必有異于傳統(tǒng)“公序良俗”的理解，給民法實務帶來不小影響和改變。在傳統(tǒng)觀念下，較多學者認為“社會公德”對應于“公序良俗”中的善良風俗，傾向于從社會風俗習慣中確證其內(nèi)涵。史尚寬先生認為：“善良風俗系家族關系中的道德準則，亦即性道德和家庭道德。”⑧黃茂榮先生認為，善良風俗指某一特定社會所尊重之起碼的倫理要求，它強調法律或社會秩序之起碼的“倫理性”，從而應將這種倫理要求補充地予以規(guī)范化，禁止逾越。⑨而我們所主張的社會公德恰恰主要指制度道德，它與善良風俗和倫理道德存在諸多區(qū)別，包括其方法、原則、領域等。
第一是領域的差異。民法中以“善良風俗”措辭的國家，其“善良風俗”的內(nèi)涵在20世紀也已經(jīng)相應調整，在一定意義也經(jīng)歷了從倫理道德到公民道德的變化。據(jù)《德國民法典》第138條的規(guī)定，“違反善良風俗的法律行為無效”。在德國法的判例中，良俗的違反主要有以下幾種類型：設定過度擔保的行為、危害其他債權人的行為、束縛債務人的行為、違反職業(yè)道德的行為、通過法律行為設立性交易的行為。在德國，法院以前有一種牢固的觀念：出租一宗不動產(chǎn)來開設妓院在任何時候都是違背善良風俗的，因而當然是無效的。但今天此種情況只是根據(jù)具體案件才能認定為無效，如出租人收取非常高的租金的情形，因為這意味著承租人為了收回成本，就必須在經(jīng)濟上剝削妓女。但如果一個住房是以適當?shù)膬r格出租的，那么這項出租合同是有效的，即使出租人訂立合同時就已經(jīng)知悉出租房將要用來從事何種活動。德國法院普遍承認，妓女可以就妓院老板已經(jīng)承諾而沒有發(fā)放的工資提起訴訟。再比如日本，其《民法典》第90條規(guī)定：違反公共秩序和善良風俗的法律行為無效。但實際上“二戰(zhàn)”以后，人倫類型逐步減少，經(jīng)濟交易關聯(lián)類型、勞動關系類型、行政關系類型、詐欺性商法類型逐步增加，對公序良俗的判斷標準也從以“人倫”為主過渡到對交易公正的追求和對當事人利害關系的調整上。⑩
中國當代涉及“社會公德”的大部分判例基本比較正確地把握了這一趨勢，大部分相關判決中“社會公德”一般和“社會利益”聯(lián)系在一起，這或許說明法官在潛意識中認為“社會公德”應該指向社會領域，且具有充分的社會利益。但個別案例仍然存在蒙昧之處，比如在張學英與蔣倫芳遺贈糾紛案中(11)，瀘州市納溪區(qū)人民法院認為：根據(jù)《中華人民共和國婚姻法》第3條禁止有配偶者與他人同居，第4條夫妻應當互相忠實、互相尊重的法律規(guī)定，遺贈人黃永彬基于與原告張學英的非法同居關系而立下有悖于公共秩序、社會公德和違反法律的遺囑，損害了被告蔣倫芳依法享有的財產(chǎn)繼承權。該遺囑屬無效民事行為。在該案中，黃永彬將個人財產(chǎn)遺贈給張學英的行為或許會受到社會道德輿論的譴責和否定，但并不能當然地認為是對財產(chǎn)處分權的濫用，認定該遺贈行為屬無效民事行為。該判決除了錯誤地以社會公德代替法律之外，還存在對社會公德領域和內(nèi)涵的誤判。這一案件本身很簡單，但有人甚至將之稱為“公序良俗第一案”(12)，可見對“社會公德”領域的錯誤理解仍存在。
第二是價值標準的差異。人的主體性，即人的解放和自由是共產(chǎn)主義和社會主義制度的終極使命，我國憲法規(guī)定了社會主義這一最為重要的政治制度，這一整套政治制度皆在保證社會主義和共產(chǎn)主義使命的實現(xiàn)，即為人的解放和自由而努力。因此，公民道德應該以人的主體性為核心原則，以憲法價值體系為主要內(nèi)容。
首先，以人的自主和獨立為主要原則和內(nèi)容。德國的一個案件中，法官否認一項夫妻協(xié)議。在該協(xié)議中丈夫向妻子承諾：丈夫承擔在今后不單獨進行業(yè)務旅行或娛樂旅行的義務。德國法院認為，這一承諾違反善良風俗，對丈夫的行動自由作出的限制，違背了婚姻的道德本質。(13)德國法院這一判決剝奪了婚姻的神圣性，而將人的自主性看做婚姻的本質。在林寶文與朱慧平等物權保護糾紛上訴案中也可見我國法官對人的自主價值的把握和尊重。(14)在該案中，法院認為，該“撫養(yǎng)書”僅僅是朱新愛出于傳宗接代的目的而立，具有濃厚的封建色彩，該行為有悖于法，應歸于無效民事行為。(15)該判決非常正確地把握了“封建”的法律，即人對人的奴役、人身依附。
其次，基本權利的有限采用。基本權利是否能夠直接適用在私法領域存在爭議，但如果基本權利具有充分的重要性，直接關系人的主體性地位，也應該承認其作為社會公德的重要內(nèi)容，并具有一定法律效力。比如，德國一家療養(yǎng)院根據(jù)該邦社會部部長行政命令，實習護士若結婚，最遲必須在結婚當月離職。德國聯(lián)邦勞工法院判決認為：此項單身條款無效，違反德國憲法之基本規(guī)范。易言之，即違反了《德國基本法》第6條第1款(婚姻家庭之保護)、第1條(人的尊嚴)、第2條(人格自由發(fā)展)之規(guī)定。勞工法院認為，雖然并非全部憲法基本權利之規(guī)定都只是針對國家權力而發(fā)的自由權，但是有一連串重要的基本權利規(guī)定，皆是社會生活秩序原則，這些原則對于國民之間的法律關系具有直接之意義。因此，所有私法協(xié)議、法律行為及作為都不能與之相抵觸。(16)在齊玉苓案中，最高法院也曾經(jīng)批復：根據(jù)本案事實，陳曉琪等以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權利，并造成了具體的損害后果，應承擔相應的民事責任。
兩個案件在法理上都會碰到同樣難題，即憲法以規(guī)范國家和公民關系為主要對象，直接將憲法權利適用在公民之間關系存在對憲法規(guī)范本質的泛化理解。但不同的是，人的尊嚴、人格自由發(fā)展等直接關系到人的主體地位，前一個案件如果在中國憲法的框架中完全可以為“社會公德”所涵蓋；而受教育的機會與主體地位未必那么緊密，因此齊玉苓案即使援引“社會公德”條款也比較勉強。
倫理道德是否涵蓋在“社會公德”范疇內(nèi)取決于其對個人權利和社會秩序的影響。憲法保護公民道德，對倫理道德則視其對個人利益和社會秩序的重要性分別加以保護。在中國當代，傳統(tǒng)倫理秩序已經(jīng)被法律秩序所解放，但倫理情感仍然是人類最為重要的情感之一，于個人和社會都有著重要的意義。比如，逝者的權利保護一直困擾著以人的主體性為立法基礎的近代法，因為逝者無法成為權利主體。當代司法另辟蹊徑以“社會公德”加以保護不得不說是一大創(chuàng)造。在常用只等訴河南省安陽市人民醫(yī)院合同糾紛案中，法院認為：醫(yī)院強行留置尸體的行為，違反了公共道德和善良風俗的要求。(17)在于康明等訴于康林骨灰安置糾紛案中，法院認為：骨灰是一種具有強烈社會倫理意義的特殊物，有關權利的行使應受習慣或公序良俗的限制。(18)在荊龍海訴荊秦超、郝松艷將盛有其父遺骨棺匣從祖墳中挖出要求恢復原狀、賠償精神損失案中，法院認為：死者的近親屬對其享有管理的權利。將死者遺骨從祖墳中挖出的行為違反了我國民法規(guī)定的公序良俗原則。(19)在梁洪文訴李果紅等侵權賠償糾紛案中，法院認為：擅自遷移原告母親墳墓的行為，損壞原告的個人利益與社會利益的平衡，違背民法中的“公序良俗”原則。(20)當然，倫理道德還可能適用在其他場合，如果確實維系著重要的個人或社會利益。
（注釋已略）
