【摘要】在《法律適用法》的規(guī)定當(dāng)中，對于強(qiáng)制性規(guī)范的定義以及規(guī)定，總的來說有了很大的提高和進(jìn)步，但仍然存在著一些不足的地方，據(jù)此我們應(yīng)該通過將強(qiáng)制性規(guī)范的范圍予以設(shè)定，以及分類進(jìn)行更加明確的界定；在我國的相關(guān)法律中對國外的強(qiáng)制性規(guī)范的范圍進(jìn)行界定；對于強(qiáng)制性規(guī)范的保護(hù)給予具體的規(guī)定等途徑來進(jìn)一步完善。

【關(guān)鍵詞】強(qiáng)制性規(guī)范 適用法 國際法 【中圖分類號】D997 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

自2010年我國頒布《法律適用法》以來，伴隨著我國經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展而產(chǎn)生的一些關(guān)系十分復(fù)雜的涉外民事糾紛和商事糾紛得到了更好的解決。這部不失有很多創(chuàng)新之處的法律的實(shí)施與頒布，集合了許多該方面人士的共同努力，也是我國的立法道路上很有意義的一次進(jìn)步。該法律中對于強(qiáng)制性規(guī)范的規(guī)定是中國的立法過程中的一個重要突破。該法律的頒布讓我國的法律體系變得更加完整、完善。對強(qiáng)制性規(guī)范進(jìn)行深入研究，討論其在我國的適用程度具有十分重要的意義并能更好地保護(hù)公民的基本權(quán)益。

強(qiáng)制性規(guī)范的起源和概念

強(qiáng)制性規(guī)范是指那些規(guī)定當(dāng)事人必須作出或禁止作出某種行為的法律規(guī)范，它因當(dāng)事人選擇或行為改變而有所減少。它的基本特點(diǎn)分為三點(diǎn)：首先，它在適用性上對于任何案件任何當(dāng)事人都具有絕對性；其次，它所規(guī)定的內(nèi)容具有單一性；最后，對于一些弱勢群體具有保護(hù)性和公益性。而對于國內(nèi)強(qiáng)制性規(guī)范和國際強(qiáng)制性規(guī)范存在以下這些差異：首先，后者的強(qiáng)制性、規(guī)范性比前者高；其次，后者的適用范圍和地位都要高于或是大于前者；最后，兩者所規(guī)定的事件的強(qiáng)度也有所差別。

強(qiáng)制性規(guī)范的發(fā)展有一個較長的周期，在其周期中作為國際私法中的法律制度，不斷維護(hù)著社會以及國家的重大利益。現(xiàn)如今，一些主權(quán)國家和一些國際組織都逐步地進(jìn)行有關(guān)強(qiáng)制性規(guī)范的制定。例如，1980年的《羅馬公約》到2008年的《羅馬條例I》，對于強(qiáng)制性的規(guī)定是不斷進(jìn)行完善的，也通過過往的經(jīng)驗(yàn)不斷總結(jié)和修改。由以上的例子，和一些其他的具體實(shí)例都可以看出，強(qiáng)制性規(guī)范在國際和國內(nèi)都有了其相應(yīng)的確立和發(fā)展，同時它也正式地作為一項(xiàng)國際私法中的法律制度得以實(shí)施和運(yùn)用。

近年來，強(qiáng)制性規(guī)范的發(fā)展，在國際私法、國際條約、許多國家在其國內(nèi)還有其他一些區(qū)域中，都確立了一些基本要求。強(qiáng)制性規(guī)范的范圍以及力度都有所增加，并在未來有著逐漸擴(kuò)大的趨勢。在法院地國的強(qiáng)制性規(guī)范確立之后，外國對于強(qiáng)制性規(guī)范，也承認(rèn)了其適用的功能和范圍。

我們都知道概念、理論的形成，應(yīng)是以實(shí)踐為支撐，我們只有將實(shí)踐中的每一個步驟都盡善盡美地完成，才有可能構(gòu)建一個完備的理論體系，而這個體系也會反作用于實(shí)踐中。強(qiáng)制性規(guī)范這樣一個理論概念的形成也同樣經(jīng)歷了上述的過程。從強(qiáng)制性規(guī)范的理論體系及概念的提出，到在運(yùn)用之中初顯其優(yōu)勢和成效，再到它在實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)中流暢運(yùn)用并逐步完善，最終得以在國際社會、國內(nèi)社會的地位產(chǎn)生很大的提高，并產(chǎn)生了很大的社會影響力。從以上的發(fā)展歷程可以看出，在一個多世紀(jì)的時間里，強(qiáng)制性規(guī)范不斷地豐富和提高，最終形成的完整的體系與概念。

解決一起涉外民事問題或者涉外商事問題時，解決方法可以是多種多樣的，所歸類于的法律體系也是有許多種的，因此，將某一事件歸結(jié)于對哪種法律體系之中去進(jìn)行分析，成為了學(xué)者們和相關(guān)人士爭論不休的焦點(diǎn)。從單邊主義者或多邊主義者的觀點(diǎn)、立場來看，傳統(tǒng)意義上的沖突規(guī)范是不需要去考慮該法律之外的其他法律的。強(qiáng)制性規(guī)范在一定的條件下也可不需要考慮準(zhǔn)據(jù)法。

國際私法中強(qiáng)制性規(guī)范的內(nèi)容及在我國的適用類型

強(qiáng)制性規(guī)范和公共秩序的關(guān)系。在各個國家中，不同的國家有著對公共秩序有著不同的規(guī)定以及稱謂，雖然稱謂不盡相同，但是它們所指的內(nèi)容以及原則卻大致相同。在強(qiáng)制性規(guī)定還沒有完全落實(shí)的時候，公共秩序往往給了我們一些在此方面的規(guī)定，后者的積極部分也會被當(dāng)做前者來進(jìn)行使用，近年來，消極與積極的部分區(qū)分日益混亂，因此我們亟需要將二者進(jìn)行分離規(guī)定。強(qiáng)制性規(guī)范以及公共秩序的區(qū)別主要有以下幾個方面：首先，兩者對于對象的否定上的區(qū)別；其次，兩者所適用的最終范圍是不同的；最后，兩者表現(xiàn)的方式也不盡相同。

強(qiáng)制性規(guī)范和法律規(guī)避的關(guān)系。法律規(guī)避是指在涉外民事關(guān)系中，當(dāng)事人會將構(gòu)成要素進(jìn)行人為的改變，使其在法律的效果上對自己有利，某種意義上說，這是一種逃避法律的行為，也被許多國家定義為有違法律并且不會生效的。而強(qiáng)制性規(guī)范和法律規(guī)避的區(qū)別主要有以下幾個方面：首先，兩者適用對象不能嚴(yán)格等價；其次，后者主要是針對國內(nèi)意義上的。

強(qiáng)制性規(guī)范和直接適用的法的關(guān)系。直接適用的法是一種與強(qiáng)制性規(guī)范相似卻不能完全等同，前者具體是由國家加強(qiáng)一些干預(yù)手段而形成的。強(qiáng)制性規(guī)范和直接適用的法的相同之處要多于不同之處。在我國，強(qiáng)制性規(guī)范和直接適用的法中，前者是可以作為后者的基礎(chǔ)與規(guī)范的。

根據(jù)我國的法律中的相關(guān)規(guī)定可以得知，強(qiáng)制性規(guī)范對于一些類型的法律并沒有相關(guān)的規(guī)范，綜合其特點(diǎn)，我們有一些注意事項(xiàng)，主要有以下幾個方面：首先，在我國，法院地法的概念就等同于中國法，而法院地國的強(qiáng)制性規(guī)范在我們國家的適用就是其直接適用。但是這時的強(qiáng)制性規(guī)范在許多方面是針對于涉外的民事關(guān)系的，是不可以僅僅只經(jīng)過當(dāng)事人的某種約定就不進(jìn)行適用的。其次，適用法院地國的強(qiáng)制性規(guī)范時，一定要在公益方面做更加全面的考量，由于不論是對于國家還是民族，公益總是一個比較難以去具體形容的概念和意義，也是不斷隨著時間、社會、人們的思想進(jìn)步而改變的。最后，文中指出了強(qiáng)制性規(guī)范是否具有保護(hù)性的一種分析。這種概念在《羅馬公約》和《羅馬條例I》等一些條例當(dāng)中都有所涉及，這些規(guī)范以及相應(yīng)的一些舉措都是為了一些弱勢群體的利益著想，不斷通過國家的一些強(qiáng)制性的政策來進(jìn)行更加到位的保護(hù)。

當(dāng)前強(qiáng)制性規(guī)范存在不足

隨著全球化進(jìn)程的加速，各國之間的事務(wù)往來也更加密切頻繁，為了在法律層面能有更加公平公正與更加有序的平臺，當(dāng)務(wù)之急是將涉外民事關(guān)系的相關(guān)法律落實(shí)到位，并加以維護(hù)。2010 年《法律適用法》的頒布是我們國家在國際私法的發(fā)展長河中關(guān)鍵性的重要事件，使得中國的法律體系變得更加完善和進(jìn)步，同時也是涉外立法史上具有標(biāo)志性意義的一個關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)。

在《法律適用法》的規(guī)定當(dāng)中，我們在對于強(qiáng)制性規(guī)范的定義以及規(guī)定當(dāng)中，總的來說有了很大的提高和進(jìn)步。比如之前強(qiáng)制性規(guī)范的一些相關(guān)的規(guī)定當(dāng)中，許多的概念都不是非常明確，在界定的范圍上也是沒有明確的邊界。但是在后來的一些規(guī)定以及法律方案中也給出了重要的一些彌補(bǔ)，將一些邊界籠統(tǒng)以及規(guī)定不明確的事宜都做了更加詳細(xì)的規(guī)范。標(biāo)準(zhǔn)和操作的性能也更加強(qiáng)、更先進(jìn)，但是不足之處依然存在，主要有以下幾個方面。

強(qiáng)制性規(guī)范的分類不夠明確。強(qiáng)制性規(guī)定這個概念在分類上沒有明確的界定與定位，在國際上，強(qiáng)制性規(guī)范一般包括兩個重要條件：首先，從國內(nèi)的角度來看，不能僅僅通過私下的一些協(xié)定就將國際規(guī)則擅自損毀。其次，從國際的角度來看，我們應(yīng)該將相關(guān)的法律法規(guī)逐步的完善化。但是與此同時，由于國際的強(qiáng)制性規(guī)范與國內(nèi)的強(qiáng)制性規(guī)范，在內(nèi)容的界定上并沒有十分明確，因此還需要具體事件具體分析。

對于適用外國強(qiáng)制性規(guī)范的一些規(guī)定，如果界定的范圍不明確，將會導(dǎo)致整個體系不完整以及包含性缺失。在國際的角度上來考慮，國際的司法上強(qiáng)制性規(guī)范對于許許多多的相關(guān)事宜都未作出明確的規(guī)定，在國外一些涉及到國內(nèi)事宜的法律事宜，往往會有許多引人爭議的地方，也會存在許多遺留問題。從某種程度上來看，我們之所以未能完全處理這些問題，往往是由于不完整的體系以及不全面的規(guī)則，往往會導(dǎo)致以下三方面的大問題。

首先，這些問題應(yīng)該歸結(jié)于強(qiáng)制性規(guī)范的體系不完整、不完備，因?yàn)橐粋€完備的體系應(yīng)該具有時效性并且在強(qiáng)制性規(guī)范層面應(yīng)該使得國際和國內(nèi)的條例保持完全的一致性。其次，假如我們國家存在不承認(rèn)其他國家的強(qiáng)制性規(guī)范的現(xiàn)象，那么其他國家也一定會存在不承認(rèn)我們國家的強(qiáng)制性規(guī)范的現(xiàn)象，因此我們也應(yīng)該從自身做起，將這些規(guī)范和法律法規(guī)與國際同步、與國際接軌。最后，承認(rèn)國際上的強(qiáng)制性規(guī)范既是對于禮讓原則的一種尊重，也是對于我們國家在國際上進(jìn)行強(qiáng)制性規(guī)范同步的一個必要的步驟。我們在這個過程中彌補(bǔ)我們國家的一些體系的不足以及缺陷，不斷的進(jìn)步并與國際的立法、規(guī)范相結(jié)合。

強(qiáng)制性規(guī)范擁有保護(hù)性質(zhì)的內(nèi)涵。如今對于強(qiáng)制性規(guī)范的保護(hù)缺乏具體的規(guī)定，這會導(dǎo)致弱勢群體的利益受到損害。在我們國家的法律中，最重要的一個突出特點(diǎn)就是對于弱勢群體的保護(hù)，這是由于在我們國家仍屬于發(fā)展中國家，弱勢群體數(shù)量龐大，占比較大。這種狀況在我們國家的消費(fèi)者法律中尤為明顯，我們國家利用這樣的一種保護(hù)措施來從法律的層面上保護(hù)弱勢群體的集體利益，為他們提供更為實(shí)在的福利和保護(hù)。我們國家在涉外勞動合同里所規(guī)定的一些詳細(xì)信息，也在另一種方面與程度上體現(xiàn)了國家對于消費(fèi)者與弱勢群體的保護(hù)。但是，其中與國際法中相左的地方我們也要不斷進(jìn)行完善與改進(jìn)。

強(qiáng)制性規(guī)范適用努力的方向

針對上述強(qiáng)制性規(guī)范中的不足，筆者認(rèn)為應(yīng)該從以下幾個方面做出努力：一是將強(qiáng)制性規(guī)范的范圍設(shè)定以及分類進(jìn)行更加明確的界定，將許多沒有指明到底依據(jù)哪一個法律來實(shí)施，是國際層面還是國內(nèi)層面的問題，都給予明確的依據(jù)；二是在我國的相關(guān)法律中對國外的強(qiáng)制性規(guī)范的范圍進(jìn)行界定，對于外國的一些強(qiáng)制性規(guī)范，審慎考慮并慎重分析；三是對于強(qiáng)制性規(guī)范的保護(hù)給予具體的規(guī)定，將強(qiáng)制性規(guī)范的優(yōu)先性完全體現(xiàn)出來。

綜上所述，在我們國家的立法過程中，強(qiáng)制性規(guī)范的確立的比較晚，在運(yùn)用和實(shí)踐的許多方面都有一些漏洞，因此強(qiáng)制性規(guī)范的逐步完善依然是勢在必行的。它的意義在于，不論是在國際還是國內(nèi)，都將我們的弱勢群體的保護(hù)更加完善地進(jìn)行下去。

在國際私法中所以出現(xiàn)強(qiáng)制性規(guī)范，其目的主要是對于國家以及人民的經(jīng)濟(jì)、政治生活，和其他一些弱勢群體給予法律上的保護(hù)。強(qiáng)制性規(guī)范的形成發(fā)展經(jīng)歷了一個世紀(jì)之久，期間由經(jīng)濟(jì)、政治皆不發(fā)達(dá)的上個世紀(jì)，到經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的當(dāng)下，國與國之間的經(jīng)濟(jì)政治往來以及法律事務(wù)的交融也促使了強(qiáng)制性規(guī)范的形成。除此之外，強(qiáng)制性規(guī)范的適用范圍，也應(yīng)該在未來的一個時期做出對于國內(nèi)層面以及國際層面的區(qū)分，并把體系中的一些不完整性逐步完善。

（作者單位：華東政法大學(xué)國際法學(xué)院）

【參考文獻(xiàn)】

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責(zé)編/宋睿宸 美編/楊玲玲

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