我國的商標制度是在改革開放的大背景下建立和發(fā)展起來的，商標制度的每一次變革都與改革和開放的需要緊密相關(guān)，目標是服務(wù)于我國的經(jīng)濟、法治和社會的發(fā)展進步。我國在改革開放中確立了市場經(jīng)濟和依法治國兩項重要原則，這兩項原則指導(dǎo)和規(guī)范著我國商標制度的發(fā)展變革。發(fā)展市場經(jīng)濟就要讓市場在資源配置中發(fā)揮基礎(chǔ)性作用，而這種作用的發(fā)揮就要靠自由競爭來實現(xiàn)，政府要做的就是維護自由競爭的秩序。這意味著政府要簡政放權(quán)，把政府的職能從管理為主轉(zhuǎn)變?yōu)榉?wù)為主，即將市場能夠解決的問題交由市場來解決，僅在市場失靈的方面進行管理，除此之外不得干預(yù)市場競爭。依法治國的一個重要方面就是依法行政，這要求法律合理界定公權(quán)力的內(nèi)容和邊界，政府僅能在法律授權(quán)的范圍內(nèi)對社會和市場進行管理，也即政府的作為需要有法律依據(jù)。我國馳名商標和著名商標制度的改革就是在遵循市場經(jīng)濟和依法治國的原則下進行的。

馳名商標的概念，源于發(fā)達國家的國內(nèi)法律制度與實踐，經(jīng)由《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》和WTO知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議（TRIPs協(xié)議）在國際層面得到延伸和推廣，我國也在加入巴黎公約后引入了該概念，并將條約中的規(guī)定納入了國內(nèi)法。設(shè)立馳名商標制度的唯一目的是對具有很高知名度的商標予以更高水平的保護：對未注冊馳名商標予以普通注冊商標相當?shù)谋Ｗo（巴黎公約），對注冊的馳名商標予以超越普通注冊商標的保護（尤其指反淡化及反不正當競爭的保護）（TRIPs協(xié)議）。由此，馳名商標的認定，是且僅是馳名保護規(guī)則的適用條件的認定，也即商標審查機關(guān)或法院需要先認定涉案商標是否是“在我國為相關(guān)公眾所熟知的商標”，才能決定是否對其予以更高水平的法律保護。僅此而已。但是，由于各種復(fù)雜的原因，這一在法律上很清晰的法律制度和法律概念在我國的商標實踐中被“異化”為某些商家進行市場宣傳的工具，某些地方政府作為工作成績的項目。

從法律的角度來看，脫離具體案件中的法律適用需要來認定馳名商標，是一種邏輯不通的行為：一個商標是否為相關(guān)公眾廣為知曉，相關(guān)公眾自己是很清楚的，如何需要政府來告訴相關(guān)公眾“你們對這個商標是熟知的”？當然，并不是相關(guān)公眾中的每一個人都知曉馳名商標，即便其在法律上達到馳名商標的認定標準，在這種情況下，商家所要做的就是通過廣告宣傳讓更多的人知曉自己。這種用于提高知名度的宣傳其實并不需要援引馳名商標的“頭銜”，但商家熱衷于在品牌宣傳中使用這個“頭銜”，因為這個“頭銜”帶給商家另外一個好處：相關(guān)公眾會相信經(jīng)過政府認定的馳名商標不僅知名度高，而且商品質(zhì)量和企業(yè)信譽都已經(jīng)經(jīng)過官方核實。但實際上，并非如此。這就涉及到法律上的馳名商標的定義和認定條件。2003年的《馳名商標認定和保護規(guī)定》的第二條規(guī)定，馳名商標是指在中國為相關(guān)公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標；2009年《關(guān)于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定，馳名商標，是指在中國境內(nèi)為相關(guān)公眾廣為知曉的商標；2014年的《馳名商標認定和保護規(guī)定》對馳名商標的定義也修改為：在中國為相關(guān)公眾所熟知的商標。這些法律條文的演變說明兩點。其一，就馳名商標的定義而言，“為相關(guān)公眾所熟知”和“為相關(guān)公眾廣為知曉”僅在文字表述上存在差別，其表述的是同一個條件：達到一定門檻的高知名度。其二，馳名商標的認定標準是商標在相關(guān)公眾中的知名度，而不包含對商品質(zhì)量或企業(yè)信譽的評價。商標法第十四條就馳名商標認定依據(jù)的規(guī)定更是確認了這一點，根據(jù)該條，認定馳名商標應(yīng)當考慮下列因素：（一）相關(guān)公眾對該商標的知曉程度；（二）該商標使用的持續(xù)時間；（三）該商標的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍；（四）該商標作為馳名商標受保護的記錄；（五）該商標馳名的其他因素。這意味著一個商家可以僅通過打廣告和建立廣泛銷售網(wǎng)絡(luò)的方式來獲得馳名商標的認定，即便商品質(zhì)量和企業(yè)信譽都存在問題。因此，將“馳名商標”理解為政府對商品質(zhì)量和企業(yè)信譽的肯定，是一種誤讀，改變了“馳名商標”概念的內(nèi)涵。

脫離具體案件的馳名商標主動認定、批量認定實踐本身只是浪費了行政資源，與馳名商標作為一種法律實踐的性質(zhì)發(fā)生偏離，但將馳名商標在市場宣傳中起到的作用卻是與我們的社會環(huán)境緊密相關(guān)。這其中最重要的原因就在于我國從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟過渡的過程中，政府的職能轉(zhuǎn)變不夠及時，依法行政的原則遵守不夠，未能按照市場經(jīng)濟的規(guī)律要求讓企業(yè)和公眾在市場活動中自主的形成供需評價關(guān)系，而是利用和迎合了社會公眾在計劃經(jīng)濟時代形成的觀念繼續(xù)在市場中為企業(yè)扮演背書人和保證人的角色。相關(guān)公眾對于馳名商標內(nèi)涵的誤讀有多方面的原因，但這種誤讀是個客觀現(xiàn)實，這個事實成就了商家的“虛假宣傳”，因為虛假宣傳的認定不是簡單的看商家的宣傳表述本身在形式上是否真實，而是看這種表述在具體環(huán)境中如何被消費者理解和認識。政府的馳名商標認定，無意在這種復(fù)雜的環(huán)境中助推了商家們的“虛假宣傳”。真實認識到這個問題，我國的馳名商標制度經(jīng)歷了深刻的變革：變“主動認定”、“批量認定”為“被動認定”、“按需認定”。2013年修改商標法時在第十四條中增加規(guī)定“ 生產(chǎn)、經(jīng)營者不得將“馳名商標”字樣用于商品、商品包裝或者容器上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中”。盡管這一條款從法律理論上看存在很多缺陷，但在不能短期內(nèi)改變社會公眾對“馳名商標”的誤讀的情況下，禁止商家將馳名商標用于廣告宣傳和商品描述實屬無奈的實用之舉。

市場經(jīng)濟是以法治為基礎(chǔ)的經(jīng)濟，包括政府在內(nèi)的所有市場參與者都要為行為承擔負責(zé)：一方面，政府對市場的干預(yù)要有法律的授權(quán)，否則將違反依法行政的原則；另一方，政府對市場交易的具體不當干預(yù)行為為反不正當競爭法（第七條）所明確禁止。此外，消費者權(quán)益保護制度的發(fā)展以及公益訴訟制度的發(fā)展將使得抽象的利害關(guān)系人群體得以對間接的市場干預(yù)或扭曲行為追究責(zé)任。政府以各種方式為企業(yè)的信譽背書的行為與市場經(jīng)濟和依法行政的原則不符，而一旦被背書企業(yè)的信譽存在問題，政府的公信力也將面臨質(zhì)疑。

所謂“著名商標”，甚至不是法律上的概念，不論是立法還是法學(xué)理論。在商標法中，商標的知名度，一方面是認定申請商標與在先商標之間沖突的重要依據(jù)，另一方面也是認定商標侵權(quán)和確定損害賠償額的重要依據(jù)。但是，與馳名商標這一在知名度上實現(xiàn)質(zhì)變的商標類型不同，具有知名度的商標僅在保護范圍和程度方面被商標審查機關(guān)或法院做著常態(tài)的量化考察，也就沒有作法律上的定性的必要。我國的“著名商標”制度為地方性規(guī)范文件所建立，而且廣泛存在于各地。簡單的說，著名商標就是地方上的“局部馳名商標”，其設(shè)置和運行都是對馳名商標制度的模仿。馳名商標“異化”的原因及其帶來的不良后果也都在著名商標的身上存在。正如國家工商行政總局張茅局長指出的，政府評選認定著名商標、知名商標的方式，面臨著政府“越位”的巨大風(fēng)險：一是政府“越位”影響政府公信力，二是政府選擇性的支持扭曲了市場公平競爭，三是政府替代市場的評定誤導(dǎo)消費者的選擇。因此，著名商標制度也必須按照同一道理進行改革。與馳名商標不同的是，著名商標并非法律概念，在商標法律制度中根本沒有存在的必要。因此，對馳名商標的改革措施是使其回歸法律本位，而對著名商標的改革措施則是徹底取消這項地方性制度，消除對市場競爭的干預(yù)，停止公共資源的浪費，按照依法行政的原則優(yōu)化政府職能。

在馳名商標和著名商標的制度改革中，按照市場經(jīng)濟規(guī)律和依法行政的要求來轉(zhuǎn)變政府職能是關(guān)鍵。政府應(yīng)在這一思想的指導(dǎo)下“有所不為”，但也要“有所為”。張茅局長指出，在深化馳名商標和著名商標改革工作中，還應(yīng)當做好五個方面的工作：一是發(fā)揮企業(yè)作為商標品牌建設(shè)的主體作用，引導(dǎo)企業(yè)樹立商標品牌意識；三是切實加強商標的保護，遏制商標惡意搶注行為，加大對馳名商標、地理標志、涉外商標、老字號商標等的保護力度；四是努力完善商標品牌服務(wù)能力，支持獨立第三方對我國商標品牌開展社會化、市場化評價；五是主動參與商標領(lǐng)域國際規(guī)則制定，提高我國商標領(lǐng)域的話語權(quán)和影響力。這方措施有助于理順政府與市場的關(guān)系，給第三方市場機構(gòu)提供更多發(fā)展空間，更好的將政府資源用到行政執(zhí)法和服務(wù)市場的工作之中。

作者系清華大學(xué)法學(xué)副教授、博士生導(dǎo)師、法學(xué)博士  馮術(shù)杰