2017年6月，國家工商行政管理總局叫停著名商標評定，使這個一直以來飽受詬病的制度退出歷史舞臺。著名商標的黯然離場固然有諸多制度層面的原因：地方保護主義、認定中證據(jù)造假、認定失當甚至權(quán)力尋租現(xiàn)象；但在我看來，最根本的動因還是來自于對商標法律制度本質(zhì)的追問和政府職能的正確定位。

現(xiàn)代商標法律制度是以消費者為中心構(gòu)建的，離開了消費者這一視角，商標法律制度便如大廈離基、江河失源。商標立法首要宗旨即為保護消費者不致發(fā)生商品或服務來源混淆，保障生產(chǎn)經(jīng)營者合法權(quán)益和維護正常市場競爭秩序也都服務于這一立法宗旨。盡管馳名商標的強保護凸顯了商標的符號價值，使得消費者保護的考量在商標所有人利益保護面前變得模糊而隱現(xiàn)，那也是基于馳名商標所有人在商標上持續(xù)不斷的投入和商譽積累的正當性，而且即使在這一場景下消費者也并未被拋出視線之外，因為商標馳名與否取決于消費者是否買賬——商標是否為消費者廣為知曉。著名商標是通過行政主管機關(guān)的認定程序?qū)ι虡思捌涑休d的信息附加值做出判斷，進而給予其加強版保護，這會人為干擾市場自然形成的消費者對商標的認知信息，背離了以消費者保護為中心構(gòu)建起來的商標法律制度的要義。

基于商標保護的正當性分析，從公共場域選取符號據(jù)為專用，某種意義上減損了公共領(lǐng)域的范圍，但法律仍然給予商標專有權(quán)保護是出于對消費者總福利的計算——消費者檢索成本的節(jié)約彌補了公共領(lǐng)域減損的福利損失。著名商標的認定破壞了自然形成的檢索信息功能，對著名商標提供強保護也使得本已平衡的福利收支向消費者福利損失一邊傾斜，導致社會總福利受損。

從商標法律制度的具體設計來看，商標法所要保護的商標的首要功能是識別來源功能，也即商標的基礎(chǔ)功能。識別來源功能的發(fā)揮一方面要求商標使用者客觀上有將商標用于商品或服務之上以識別商品或服務來源的行為，主觀上也要求在消費者的認知中將商標作為一種來源識別符號加以認識。商標能否獲得注冊，首先需要判斷商標標志用于指定的商品或服務上是否具有顯著性，顯著性要件是否滿足要考慮消費者的主觀認識。傳統(tǒng)商標侵權(quán)行為，即商標假冒仿冒行為，其構(gòu)成也以消費者是否可能發(fā)生混淆為判斷依據(jù)?？梢哉f，商標法律制度設計自始至終圍繞著消費者主觀認知狀態(tài)展開，從商標授權(quán)確權(quán)到商標侵權(quán)。整個商標法律制度的架構(gòu)告訴我們，商標標志能否注冊為商標、商標品牌價值大小乃至商標侵權(quán)是否成立，都是一個市場的判斷，是由消費者的認識決定的，它不是某一個或某幾個政府行政管理部門決定的。著名商標的認定中所體現(xiàn)的政府“越位”首先體現(xiàn)為政府越過市場去行為，做了應該由市場自己做出的判斷，實際上違背了市場規(guī)律。

從品牌建設的角度看，以消費者主觀認知為基礎(chǔ)構(gòu)建商標保護制度，會引導企業(yè)重視產(chǎn)品或服務質(zhì)量，通過提升品質(zhì)吸引消費者，強化消費者對品牌的認知度和忠誠度，進而形成品牌的市場競爭力，推動商標品牌建設。著名商標的認定強化的是將著名商標作為一種榮譽和商業(yè)宣傳概念的認識，不利于引導企業(yè)通過長期的品牌培育孵化市場競爭力。從制度經(jīng)驗來看，為遏制馳名商標認定和保護中出現(xiàn)的各種異化問題，我國商標法律制度已經(jīng)通過強調(diào)馳名商標認定和保護的“個案認定”“被動保護”“禁止宣傳”等原則進行糾偏，以“批量認定、主動保護”為原則的著名商標制度也無存續(xù)之必要。

如上所述，從商標的本質(zhì)、商標法律保護的正當性和宗旨以及商標法律制度具體設計的展開來看，消費者保護以及消費者認知是商標權(quán)保護的基礎(chǔ)和靈魂，著名商標制度動搖了商標制度設計之基礎(chǔ)，破壞了制度之魂。

從現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展中政府職能的定位來看，著名商標制度也與政府應有的履職方式不符。首先，政府干預市場通常是在市場失靈的狀態(tài)下，也即由于市場機制不能充分地發(fā)揮作用而導致的資源配置缺乏效率或資源配置失當?shù)那闆r，導致市場失靈主要有壟斷、外部性、公共物品和信息不對稱等原因。著名商標的認定并不是在存在市場失靈的情況下做出的，相反，它的認定反而會造成壟斷、信息不對稱等“市場失靈”的后果。其次，從商標專用權(quán)的權(quán)利屬性來看，它屬于私權(quán)，從權(quán)利的產(chǎn)生到權(quán)利的保護都應該遵循私權(quán)的本質(zhì)和特征。私權(quán)的本質(zhì)一方面決定了它最大限度排除公權(quán)力的介入，另一方面又將其權(quán)利范圍限定在私權(quán)領(lǐng)域。從權(quán)利內(nèi)容來看，包括商標權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)更多的體現(xiàn)出消極的權(quán)利特征，即主要以禁止他人在未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)的情況下利用作品、商標、發(fā)明創(chuàng)造等為內(nèi)容。商標權(quán)一方面賦予商標權(quán)人自己在指定的商品或服務上使用核準注冊的商標的權(quán)利，另一方面又賦予權(quán)利人禁止他人未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)在相同或類似商品上使用相同或近似商標而可能導致消費者混淆。知識產(chǎn)權(quán)從來都不賦予權(quán)利人在產(chǎn)品配額、市場準入、稅收政策等方面的特權(quán)。著名商標的認定卻通過政府行為在商標上附加了政府信用信息，使得本來屬于私權(quán)的商標權(quán)權(quán)利屬性模糊。同時，因為各地政府在著名商標認定后往往配套獎勵、稅收、市場準入方面的優(yōu)惠政策，這使得商標權(quán)的私權(quán)權(quán)利邊界變得異常復雜。

著名商標的認定不符合現(xiàn)代社會治理理論的要求?，F(xiàn)代社會治理理論是在對“統(tǒng)治”“管理”概念否定和批判的過程中發(fā)展起來的，它一方面強調(diào)社會治理對象的公共事務屬性，另一方面又強調(diào)治理主體的去中心化、多元化和平等化。去中心化使得政府在公共行政中的核心地位被動搖，中央向地方分權(quán)、政府向社會分權(quán)。多元化即政府之外的治理主體須參與到公共事務的治理中，政府與其他組織共治、社會自治成為一種常態(tài)。平等化意指在治理中公權(quán)力主體和私主體的角色發(fā)生改變，作為公權(quán)力主體的政府參與社會治理主要體現(xiàn)在整合、動員、把握進程等方面，而私主體不再是消極的被動接受者，是積極的決策參與者、公共事務的管理者和社會政策的執(zhí)行者?，F(xiàn)代社會治理理論強調(diào)治理在“民”，治理主體的多元交互性、多元主體參與治理方式的多樣性是其基本特征，治理發(fā)生了從一元單向治理向多元交互共治的結(jié)構(gòu)性變化，并由此帶來了公共治理理論中的協(xié)同治理（cooperative governance； synergy governance）、社會共治與合作治理 （collaborative governance）等各種概念。這些概念雖語義偏重稍有不同，但從治理主體的多元性、治理權(quán)威的多樣性、治理方式的協(xié)作性、治理目標的高能性來看，其基本內(nèi)涵一致。根據(jù)現(xiàn)代治理理論的要求，政府主導、其他社會組織協(xié)作的觀念將被多元治理概念取代。多元治理強調(diào)多元主體平等參與社會事務治理，平等溝通與協(xié)作。踐行多元治理理念，政府的職能定位會逐漸從臺前走向幕后、從管理轉(zhuǎn)向服務。黨的十八屆三中全會公報指出，“全面深化改革的總目標是完善和發(fā)展中國特色社會主義制度，推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”；李克強總理提出的“放管服”改革，都是對現(xiàn)代治理理念和治理方式的要求做出的回應。由此，我們可以得出，在現(xiàn)代治理理念的要求下，簡政放權(quán)、放管結(jié)合、優(yōu)化服務是我們現(xiàn)在和今后的必然選擇。著名商標的認定突出政府行政主管部門的商標管理職能，體現(xiàn)的是政府自上而下傳達命令和決定的管理手段，與現(xiàn)代社會治理理念不符，與現(xiàn)代社會治理理念下政府的服務職能定位不符，與現(xiàn)代社會治理理念下政府的服務方式不符。

綜上所述，無論是從商標的本質(zhì)、商標保護的要義、商標法律制度的設計基礎(chǔ)來看，還是從現(xiàn)代社會治理理念要求下的政府職能定位來分析，著名商標制度的存在都不具有正當性，它的離場與退出只是時間問題，著名商標成為歷史是一種必然的結(jié)果。

（作者系中央財經(jīng)大學法學院教授、博士生導師、知識產(chǎn)權(quán)研究中心主任  杜穎）