【摘要】隨著“一帶一路”倡議的深入推進(jìn)，中國企業(yè)在“一帶一路”沿線國家投資額不斷增加，同時(shí)不可避免地面臨各種較為復(fù)雜的投資風(fēng)險(xiǎn)。我們應(yīng)在國際法的視角下來探討我國企業(yè)在“一帶一路”沿線國家投資面臨的風(fēng)險(xiǎn)內(nèi)容和特征，并在識別這些風(fēng)險(xiǎn)的情況下，進(jìn)一步明確中國企業(yè)如何建立一套完善的企業(yè)投資風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制和框架。

【關(guān)鍵詞】“一帶一路”  國際法  投資風(fēng)險(xiǎn)    【中圖分類號】DF92    【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

自2013年習(xí)近平主席提出“一帶一路”倡議以來，全球100多個(gè)國家和國際組織已積極參與到“一帶一路”的建設(shè)中。“一帶一路”倡議以中國為中心，意圖建立與亞歐非沿線國家的經(jīng)濟(jì)合作伙伴關(guān)系，它是中國對外開放的新里程碑。在“一帶一路”的影響下，2016年我國企業(yè)對“一帶一路”沿線國家直接投資145.3億元；對外承包工程方面，2016年我國對沿線國家簽訂合同額1260.3億美元，總體來看我國對外投資比重過去逐步增加。但也應(yīng)看到，受沿線國家政治、經(jīng)濟(jì)、環(huán)保等問題的影響，我國對“一帶一路”沿線國家的投資并非一帆風(fēng)順。從國際法角度而言，在“一帶一路”倡議下，我國企業(yè)對外投資離不開共同調(diào)整我國與沿線國家法律關(guān)系的國際法規(guī)，充分利用國際法規(guī)則，有助于保障我國企業(yè)在“一帶一路”沿線國家投資的合法權(quán)益，防范投資風(fēng)險(xiǎn)。

以國際法防范“一帶一路”中我國企業(yè)投資風(fēng)險(xiǎn)的意義

首先，“一帶一路”區(qū)域投資保護(hù)協(xié)定是我國企業(yè)對外投資的基礎(chǔ)。其中雙邊投資保護(hù)協(xié)定（以下簡稱BIT）是國際法體系中較為重要的組成內(nèi)容。它的主要功能就是保障外國投資者在東道國投資過程中的資產(chǎn)安全。截止2012年底，我國已經(jīng)與世界130多個(gè)國家簽訂了BIT，這些BIT規(guī)定了投資者因東道國政府政治行為違法約定可以向其提出賠償?shù)臋?quán)利。我國企業(yè)在簽訂對外投資項(xiàng)目合同時(shí)，首先通過BIT構(gòu)建爭議解決機(jī)制，可以在爭議發(fā)生時(shí)最大限度地保證企業(yè)投資利益。

其次，國際法能切實(shí)保障我國企業(yè)投資利益的安全。只有上升到國際法高度的區(qū)域投資保護(hù)協(xié)定才能構(gòu)建我國企業(yè)對外投資的有效保障機(jī)制。國際經(jīng)濟(jì)協(xié)定中確定了合作雙方的權(quán)利與義務(wù)，這種權(quán)利和義務(wù)本身構(gòu)成一種相互牽制和彼此監(jiān)督的機(jī)制。同時(shí)，國際協(xié)定的簽署具有強(qiáng)制性法律效力，并產(chǎn)生協(xié)定雙方的拘束力，當(dāng)我國企業(yè)在“一帶一路”沿線國家投資產(chǎn)生爭端時(shí)，我國企業(yè)可以選擇BIT規(guī)定中的投資者—國家仲裁機(jī)構(gòu)（ICSID）進(jìn)行第三方裁決，它是世界銀行建立的專門解決外國投資者與東道國政府的投資爭端的機(jī)構(gòu)。其救濟(jì)方式包括賠償、履行、道義賠禮等，幫助投資者維護(hù)區(qū)域投資保護(hù)協(xié)定中的合法權(quán)利，約束東道國政府承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)。

再次，多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約為我國企業(yè)提供了投資風(fēng)險(xiǎn)擔(dān)保。該公約由世界銀行下屬的多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)（MIGA）執(zhí)行，中國于1988年加入該機(jī)構(gòu)，其主要功能是對發(fā)展中國家的直接投資給予保險(xiǎn)，對外國投資者被東道國沒收資產(chǎn)或在投保范圍內(nèi)形成的損失給予補(bǔ)償。如果說投資者—國家仲裁機(jī)構(gòu)（ICSID）是一種仲裁機(jī)構(gòu)，那么多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)（MIGA）更類似保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)。對于我國對外投資企業(yè)而言，通過向多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)（MIGA）投保，能有效保護(hù)我國企業(yè)在“一帶一路”沿線國家投資的安全。

因此，充分利用投資保護(hù)協(xié)定和投資擔(dān)保公約等國際法規(guī)保護(hù)我國企業(yè)在“一帶一路”沿線國家投資，有利于防范我國企業(yè)的投資風(fēng)險(xiǎn)。

當(dāng)前我國企業(yè)在“一帶一路”中的投資風(fēng)險(xiǎn)有哪些

我國企業(yè)“一帶一路”沿線國家投資主要面向基礎(chǔ)設(shè)施以及礦產(chǎn)資源，其投資金額巨大，回收期漫長，這都會導(dǎo)致我國企業(yè)“一帶一路”沿線國家投資面臨較大潛在風(fēng)險(xiǎn)，例如，2011年因利比亞戰(zhàn)亂導(dǎo)致我國在利比亞海外投資項(xiàng)目陷入停頓，損失達(dá)188億美元；在亞洲2011年由于緬甸政府政權(quán)更迭導(dǎo)致中緬密松水電站合作項(xiàng)目損失達(dá)36億美元；在美洲，由于墨西哥政局混亂，2015年墨西哥政府無限制擱置了中資坎昆龍城項(xiàng)目。這些被叫停的項(xiàng)目導(dǎo)致我國企業(yè)投資產(chǎn)生巨大損失。

因此，有必要從國際法角度分析在東道國投資產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，并對相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行如下歸納。

東道國政治風(fēng)險(xiǎn)。一是國有化風(fēng)險(xiǎn)。相關(guān)國際法對國有化的界定是主權(quán)國家可以將私人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行征收、征用或國有化的法律制度。征收是最為嚴(yán)厲的一種懲罰方式，國家不補(bǔ)償私人財(cái)產(chǎn)造成的損失；征用方式則有一定的支付補(bǔ)償，而國有化方式更多則是指所有權(quán)發(fā)生的變動。在什么程度上補(bǔ)償外國投資者資產(chǎn)，發(fā)達(dá)國家主要依據(jù)赫爾規(guī)則，如果東道國依據(jù)法律程序?qū)嵤﹪谢瑬|道國應(yīng)該在賠償數(shù)量、支付方式、支付時(shí)間上實(shí)行完全賠償。有些發(fā)展中國家則認(rèn)為國有化是一國主權(quán)，不存在賠償責(zé)任，且不受國際法影響，完全根據(jù)一國國家法律進(jìn)行判決，由于這種說法過于偏激，完全拒絕國際法約束，實(shí)際中較少實(shí)施。發(fā)展中國家更多依據(jù)適當(dāng)補(bǔ)償原則，強(qiáng)調(diào)在充分協(xié)商溝通的前提下，按公平原則來進(jìn)行相應(yīng)補(bǔ)償。顯然，如果“一帶一路”沿線國家對我國企業(yè)投資進(jìn)行國有化，會嚴(yán)重威脅我國企業(yè)投資行為，損害合理利益。二是政治動蕩風(fēng)險(xiǎn)。在國家責(zé)任法上，如果東道國為維護(hù)本國基本利益，對抗嚴(yán)重而且迫切的危險(xiǎn)時(shí)可以解除其國際義務(wù)，可以以“危急情況”作為不履行國際義務(wù)的緣由。另外，從BIT來看，我國雖然與大部分“一帶一路”沿線國家簽訂了相關(guān)協(xié)定，但在協(xié)定中并沒有包括“完全保護(hù)和安全”條款，這使得我國企業(yè)無法依據(jù)BIT條款向東道國就其政治動蕩要求其承擔(dān)違約責(zé)任。因此，對我國企業(yè)在 “一帶一路”沿線國家的直接投資而言，可能會面臨東道國以“危急情況”為由直接違反投資條約中其所應(yīng)承擔(dān)的相關(guān)國際義務(wù)。這會對我國企業(yè)“一帶一路”沿線國家的直接投資的正常進(jìn)行和正當(dāng)權(quán)益構(gòu)成嚴(yán)重威脅，這也是我國企業(yè)在敘利亞、伊拉克、蘇丹、緬甸等政治動蕩國家遭受巨大損失時(shí)卻無法要求該國承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，并索取相應(yīng)賠償?shù)脑?。?dāng)然，近年來我國因“一帶一路”倡議與沿線國家又重新簽訂BIT，將“完全保護(hù)和安全”條款作為重點(diǎn)寫入了其中，為中國企業(yè)未來維護(hù)其在東道國投資的合法權(quán)利提供了相應(yīng)法律保障。

東道國金融風(fēng)險(xiǎn)。主要是指外國投資資金的貨幣直接的兌換和資金的回流被限制或禁止風(fēng)險(xiǎn)。“一帶一路”沿線國家一般經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平較差，國際收支失衡，貿(mào)易赤字嚴(yán)重，其金融體系易受到?jīng)_擊，這會阻礙我國企業(yè)投資收益或利潤匯回本國。例如2008年由于金融危機(jī)，越南宣布外匯管制，雖然我國與越南的雙邊協(xié)定中，規(guī)定了合法投資及其收益可以轉(zhuǎn)移，但由于外匯管理權(quán)力留給了越南的投資法去操作，導(dǎo)致實(shí)際操作中我國企業(yè)投資收益遭受匯率風(fēng)險(xiǎn)影響。近幾年，沿線國家土耳其、南非、巴西、俄羅斯等已成為投資風(fēng)險(xiǎn)區(qū)域，國際信用評級下滑，貨幣存在貶值壓力，這些國家金融脆弱情況加大了我國投資收益獲得的匯率風(fēng)險(xiǎn)。

東道國生態(tài)環(huán)保風(fēng)險(xiǎn)。目前國際上各國“環(huán)保”呼聲日益高漲，跨國企業(yè)對環(huán)境保護(hù)的國際義務(wù)重視以及“一帶一路”沿線國家的國內(nèi)環(huán)境保護(hù)法律不斷調(diào)整，對我國企業(yè)在“一帶一路”沿線國家實(shí)施投資產(chǎn)生了明顯的環(huán)保風(fēng)險(xiǎn)，甚至影響了我國企業(yè)在“一帶一路”沿線國家投資的預(yù)期收益。由于其涉及的是東道國投資保護(hù)義務(wù)和國家基本利益之間的協(xié)調(diào)，“一帶一路”沿線國家實(shí)施的環(huán)境保護(hù)法并沒有嚴(yán)格違反其東道國應(yīng)當(dāng)履行的國際義務(wù)，使得我國對外投資企業(yè)難以從國際法上維護(hù)自身權(quán)利。因此，無論如何，我國企業(yè)在“一帶一路”沿線國家投資中必須符合東道國環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)，避免環(huán)保風(fēng)險(xiǎn)造成投資損失。

東道國文化差異風(fēng)險(xiǎn)。“一帶一路”沿線國家眾多，涉及的不僅僅是國際法，還包括每個(gè)國家的本國法。特別是中東國家法律具有明顯的宗教色彩，協(xié)調(diào)國內(nèi)法與國際法之間的關(guān)系存在較大困難。例如有些中東國家如伊朗、伊拉克、敘利亞等國不是WTO的成員國，它們不按世界貿(mào)易組織（WTO）的規(guī)則行事，國內(nèi)許多法律規(guī)范、政策與WTO的既定規(guī)則相沖突。有些中東國家本身政治不穩(wěn)定，國內(nèi)政府更迭快，法律穩(wěn)定性差，這為“一帶一路”中國際法的執(zhí)行帶來障礙。

國際法視角下，中國企業(yè)投資風(fēng)險(xiǎn)防范建議

第一，建立甄別境外直接投資環(huán)境規(guī)制風(fēng)險(xiǎn)評估方式。我國投資企業(yè)應(yīng)該根據(jù)我國和沿線國家簽訂的協(xié)定條款性質(zhì)、功能、地位進(jìn)行分類，例如可分為 “非排除措施”條款、平衡條款、除外條款、沖突條款和程序條款。根據(jù)這些條款的實(shí)際效力、實(shí)際效果進(jìn)行判別，選擇適合自身投資利益的東道主國家。另外在選擇國際裁決方式中，既存在聯(lián)合國裁決也存在多邊國際機(jī)構(gòu)的裁決，不同國際裁決的規(guī)制效力存在較大差異，這會對我國企業(yè)投資的風(fēng)險(xiǎn)防范產(chǎn)生較大影響。因此，應(yīng)在審慎評估不同國際裁決的效力基礎(chǔ)上，構(gòu)建企業(yè)投資風(fēng)險(xiǎn)防范的預(yù)案，并與東道國建立好投資前和投資中存在的風(fēng)險(xiǎn)協(xié)商協(xié)議。例如對提供海外投資保險(xiǎn)的我國保險(xiǎn)公司而言，BIT中要求了東道國提供保護(hù)義務(wù)，因此保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)在適當(dāng)時(shí)期，要求東道國與中國簽訂的BIT或是第三國與東道國間的BIT作為一項(xiàng)必要條件，從而在未來可能發(fā)生爭議時(shí)，更好地為自身以及中國公司的索賠主張?zhí)峁┍Ｗo(hù)依據(jù)。

第二，建立防范財(cái)產(chǎn)損失風(fēng)險(xiǎn)的投保方式。多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)（以下簡稱MIGA）提供的保險(xiǎn)是一種有效規(guī)避投資風(fēng)險(xiǎn)的方式，該機(jī)構(gòu)當(dāng)投保人提出支付賠償時(shí)，即代位取得投保人對東道國或其他債務(wù)人所擁有的有關(guān)承保投資的各種權(quán)利或索賠權(quán)。按MIGA的規(guī)則向發(fā)展中國家進(jìn)行投資時(shí)可以由MIGA承保各種風(fēng)險(xiǎn)，根據(jù)雙邊協(xié)定一般會明確相關(guān)方的法律地位，MIGA根據(jù)原投資者的原有權(quán)利或請求權(quán)獲得代位權(quán)，才會對原投資者的投保行為進(jìn)行支付賠償。根據(jù)MIGA的全球企業(yè)調(diào)查來看，政治風(fēng)險(xiǎn)是對外投資最大的影響因素，世界上20%的對外投資企業(yè)都購買海外投資保險(xiǎn)來轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)，但我國企業(yè)對外投資管理意識薄弱，對投資保險(xiǎn)的重視程度不夠會引發(fā)較大風(fēng)險(xiǎn)，因此對于中國企業(yè)而言，通過購買MIGA的海外投資保險(xiǎn)，能有效幫助我國企業(yè)對外投資規(guī)避各種風(fēng)險(xiǎn)，最終完善企業(yè)對外投資風(fēng)險(xiǎn)的管理，保障企業(yè)海外投資利益。

第三，充分利用國際法規(guī)構(gòu)建貿(mào)易爭端解決方式。各國簽訂的BIT 對投資者的保護(hù)程度不盡相同，中國投資者在具有海外投資意向時(shí)，往往會遇到我國與東道國簽署的BIT條款不明確、不清晰的問題，那么可以參考東道國與其他國家簽署的BIT進(jìn)行綜合考慮，選擇對投資者保護(hù)程度最高的BIT。例如，我國政府與敘利亞、伊拉克、烏克蘭等國家簽訂的BIT中沒有規(guī)定“完全保護(hù)和安全”條款，但中國公司依然可以通過在第三國設(shè)立特殊目的公司，借助于第三國與這些國家之間的BIT來獲得最佳投資保護(hù)。因此在這種情況下，中國公司可以通過設(shè)立特殊目的公司的形式，借助于第三國與東道國之間更完善的BIT，來對自身的投資進(jìn)行保護(hù)。

（作者單位：湖南師范大學(xué)法學(xué)院）

【參考文獻(xiàn)】

①劉艷、黃翔：《“一帶一路”建設(shè)中國家風(fēng)險(xiǎn)的防控——基于國際法的視角》，《國際經(jīng)濟(jì)合作》，2015年第8期。

責(zé)編/譚峰    美編/楊玲玲

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