【摘要】美國以我國知識產(chǎn)權(quán)保護問題為導火線發(fā)起貿(mào)易戰(zhàn)。雖然其對我國知識產(chǎn)權(quán)保護問題的指責大多無憑無據(jù)，但也顯示出我國知識產(chǎn)權(quán)法相關(guān)條例中的個別條款可能存在漏洞。對之進行的反思不能局限于個別條款的修改完善，還要從更廣泛意義上反省我國知識產(chǎn)權(quán)法律體系可能存在的不足。在未來，我國知識產(chǎn)權(quán)法治建設應當體系化地梳理知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的規(guī)則，朝著法典化的方向前行；此外，還應當基于法律的“認知論、政策論、立法論和解釋論”四個方面，“四位一體”地推動知識產(chǎn)權(quán)法治。
【關(guān)鍵詞】中美貿(mào)易 知識產(chǎn)權(quán)糾紛 知識產(chǎn)權(quán)法
【中圖分類號】D923.4 【文獻標識碼】A
【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2018.17.004
呂炳斌，南京大學法學院教授、南京大學中德法學研究所研究員。研究方向為知識產(chǎn)權(quán)法、國際知識產(chǎn)權(quán)法。主要著作有《建設創(chuàng)新型國家下的知識產(chǎn)權(quán)保護》《專利披露制度研究——以TRIPS協(xié)定為視角》《網(wǎng)絡時代版權(quán)制度的變革與創(chuàng)新》等。
2018年，美國以中國的知識產(chǎn)權(quán)保護問題為導火線發(fā)起貿(mào)易戰(zhàn)，中美貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)問題再度成為焦點。我國目前的知識產(chǎn)權(quán)法律制度新建于改革開放之后，其最初的動因也源自中美貿(mào)易談判中美方提出的要求。[1]正是在國際貿(mào)易談判的壓力下，同時也在國際條約的協(xié)調(diào)下，我國在很短的時間內(nèi)建立起了較為完備的知識產(chǎn)權(quán)法律體系。在2008年我國提出建設創(chuàng)新型國家之后，我國知識產(chǎn)權(quán)制度發(fā)展的動因由“外力”變?yōu)?ldquo;內(nèi)力”，知識產(chǎn)權(quán)法律制度的完善主要是基于建設創(chuàng)新型國家、知識產(chǎn)權(quán)強國的內(nèi)在需求。然而，國際知識產(chǎn)權(quán)爭端仍然是促使我國知識產(chǎn)權(quán)法修改和發(fā)展的原因之一。比如，2010年我國對《著作權(quán)法》第4條“違禁作品”規(guī)定的快速修改即是為了回應WTO爭端解決機構(gòu)的裁決報告。[2]如今，美國又對我國的知識產(chǎn)權(quán)法律制度提出了一些指責，盡管以無憑無據(jù)的無理指責居多，但也暴露出我國知識產(chǎn)權(quán)法律體系中的軟肋。正視這些問題，有利于找準我國知識產(chǎn)權(quán)法治建設的未來發(fā)展方向。帶著這一立場，本文將首先梳理中美貿(mào)易戰(zhàn)中美國在知識產(chǎn)權(quán)方面的指責和訴求，并對相關(guān)法律問題進行學理上的分析，其次將從中美知識產(chǎn)權(quán)糾紛中提取和發(fā)現(xiàn)我國知識產(chǎn)權(quán)法律制度中存在的主要問題，最后提出我國知識產(chǎn)權(quán)法治建設的未來方向。
美國在知識產(chǎn)權(quán)方面的指責和訴求
美國對中國知識產(chǎn)權(quán)保護的指責主要體現(xiàn)在如下幾份文件：美國貿(mào)易代表辦公室的《中國與技術(shù)轉(zhuǎn)移、知識產(chǎn)權(quán)和創(chuàng)新相關(guān)的行為、實踐和政策的301調(diào)查報告》（以下簡稱“301調(diào)查報告”）[3]、白宮貿(mào)易與制造政策辦公室發(fā)布的題為《中國的經(jīng)濟侵略如何威脅美國和世界的技術(shù)和知識產(chǎn)權(quán)》的報告（以下簡稱“白宮報告”）[4]、美國向WTO爭端解決機構(gòu)就中國的知識產(chǎn)權(quán)保護問題提起的申訴書（以下簡稱“WTO申訴書”）[5]。其中，“301調(diào)查報告”和“白宮報告”都是純粹的單方指責。“301調(diào)查報告”的指責分為五部分：（1）中國對美國公司實施不公平的強制性技術(shù)轉(zhuǎn)移制度；（2）中國關(guān)于技術(shù)進口中的歧視性許可措施；（3）中國鼓勵前沿科技的對外投資政策；（4）對美國商業(yè)網(wǎng)絡系統(tǒng)的攻擊行為和竊取知識產(chǎn)權(quán)以及敏感商業(yè)信息的行為；（5）反壟斷法、標準化法、網(wǎng)絡安全法等相關(guān)的其他行為、措施和實踐。“白宮報告”的內(nèi)容基本上是“301調(diào)查報告”的翻版。在這兩份報告中，存在著大量的無憑無據(jù)的猜測，并且有很多夸大其詞的成分，比如，認為中國存在所謂的“國家資助的知識產(chǎn)權(quán)偷竊行為”（State-sponsored IP theft）[6]，并使用“中國的間諜運動”（China's espionage campaigns）如此渲染性的用語。[7]這些都是對我國知識產(chǎn)權(quán)保護現(xiàn)狀的誤解，也是在丑化我國的形象。報告中還有些更為具體的無理指責，比如，美國貿(mào)易代表認為，中國基于產(chǎn)業(yè)政策，鼓勵企業(yè)對外投資，獲得前沿技術(shù)的行為在美國法律下是不合理的，因為這些對外投資行為受到政府支持，不公平地指向美國的尖端技術(shù)，旨在獲得戰(zhàn)略性技術(shù)領(lǐng)域的領(lǐng)先地位。[8]美國的邏輯似乎是，中國政府不應當鼓勵企業(yè)去國外獲取前沿科技、尖端科技，應當滿足于過時科技和落后科技。在中美知識產(chǎn)權(quán)糾紛背后，美國擔心的其實是中國在高科技領(lǐng)域的技術(shù)崛起。
美國指責中國知識產(chǎn)權(quán)和技術(shù)轉(zhuǎn)移政策存在的問題，也并非全部是無理取鬧。其中可能勉強成立，上得了臺面的，體現(xiàn)在2018年3月23日美國通過多邊體制尋求與中國進行磋商的“WTO申訴書”中。這份申訴書的直接目的在于，通過國際組織多邊程序給中方施壓。申訴書歸納了美國的主要訴求，在一定程度上也反映了我國知識產(chǎn)權(quán)保護制度存在的不足。針對美國在WTO申訴狀中指出的問題，我們有必要認真分析、反思和提出對策。美國的指責，可以視為是對我國知識產(chǎn)權(quán)法律制度的一次不懷好意的評估和檢驗。
在WTO申訴書中，美國的訴求主要是針對我國《技術(shù)進出口管理條例》和《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》中關(guān)于技術(shù)許可的一些限制性規(guī)定而提出，涉及以下幾個問題：（1）關(guān)于許可技術(shù)使用中的侵權(quán)免責的規(guī)定；（2）關(guān)于技術(shù)改進的規(guī)定；（3）關(guān)于許可期限的規(guī)定和到期后繼續(xù)使用的規(guī)定。具體而言，美國指控我國《技術(shù)進出口管理條例》（2011修訂）第24條第3款“技術(shù)進口合同的受讓人按照合同約定使用讓與人提供的技術(shù)，侵害他人合法權(quán)益的，由讓與人承擔責任”的規(guī)定違反國民待遇，指控該條例第27條“在技術(shù)進口合同有效期內(nèi)，改進技術(shù)的成果屬于改進方”的規(guī)定違反國民待遇，指控該條例第29條關(guān)于技術(shù)進口協(xié)議中不得“限制受讓人改進讓與人提供的技術(shù)或者限制受讓人使用所改進的技術(shù)”的規(guī)定違反國民待遇。我國《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》（2014年修訂）第43條對中外合資經(jīng)營企業(yè)訂立技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議作了一些強制性規(guī)定，第三項為“技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的期限一般不超過10年”，第四項為“技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議期滿后，技術(shù)輸入方有權(quán)繼續(xù)使用該項技術(shù)”；美國認為這些規(guī)定違反了國民待遇和《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS協(xié)定）第28條規(guī)定的專利權(quán)人應當享有的權(quán)利。[9]
由于WTO申訴狀只是列舉了美國的主要訴求，并未就具體理由展開，美國訴求背后的理據(jù)仍然可以從其兩份主要的官方報告中探求。針對我國《技術(shù)進出口管理條例》第27條和第29條中關(guān)于“改進技術(shù)”的規(guī)定，美國的“白宮報告”將之解讀為“技術(shù)的所有改進都屬于改進的一方，并規(guī)定外國許可人不能阻止中國被許可人改進技術(shù)”。[10]美國貿(mào)易代表辦公室（USTR）認為：“這些規(guī)定對美國的許可人特別有害，如果中國的被許可人從原始發(fā)明中得到了可分離的改進發(fā)明，并且在中國或其他法域?qū)⑦@些改進發(fā)明申請獲得專利”。[11]針對技術(shù)許可協(xié)議一般不超過10年的規(guī)定，美國“301調(diào)查報告”認為：“這一規(guī)定可能導致美國公司對轉(zhuǎn)移的技術(shù)僅僅享有為期10年的控制權(quán)，盡管包括專利和商業(yè)秘密在內(nèi)的技術(shù)，都可能獲得超過10年的保護期”。[12]針對技術(shù)許可協(xié)議到期后繼續(xù)使用的規(guī)定，美國“301調(diào)查報告”和“白宮報告”都認為，這將導致中國公司有權(quán)永久性地使用許可或轉(zhuǎn)移的技術(shù)。[13]美國認為，這些規(guī)則會“扭曲市場”，并且損害了美國公司在中國的競爭力，也影響了對創(chuàng)新活動的持續(xù)投資，并認為這些措施是歧視性的和限制性的。[14]
中美知識產(chǎn)權(quán)糾紛的法律問題分析
面對美國對我國知識產(chǎn)權(quán)保護不力的指責，我國學者當然有義務進行必要的反駁。對于我國法律體系下技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同規(guī)定的內(nèi)外有別，我國學者已經(jīng)提供了一定的解釋。楊國華教授提出這些許可限制是必要的，其目的在于保護處于弱勢地位的中方企業(yè)。[15]這一“弱者保護論”自有一定的道理。根據(jù)我國目前的法律規(guī)定，在技術(shù)引進之后，國內(nèi)企業(yè)進行后續(xù)研發(fā)、改進技術(shù)，其成果的控制權(quán)屬于國內(nèi)企業(yè)，這一規(guī)定實際上是在保護國內(nèi)企業(yè)。如果沒有這一規(guī)定，在技術(shù)引進談判中往往處于弱勢地位的中方企業(yè)，可能被外方要求放棄對改進技術(shù)的權(quán)利，甚至可能被限制對國外技術(shù)的改進，那將導致另一種有失公平的結(jié)果。因此，我國關(guān)于技術(shù)進口合同中的特殊規(guī)定，的確是基于發(fā)展中國家的特殊國情，基于我國企業(yè)在技術(shù)引進談判中的弱勢地位而設計的。然而，“弱者保護論”很難在原理上和國際法上立足。在原理上，弱者保護論常見于消費者、婦女、兒童等弱勢群體的保護。我國企業(yè)相對于美國企業(yè)而言，整體上的確是弱者，但將我國企業(yè)作為弱勢群體進行保護，恐怕很難獲得法理支撐。企業(yè)本有強弱之分，在原理上，法律并不為較弱的企業(yè)提供特殊保護。在國際法上，有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護的國際條約對發(fā)展中國家、最不發(fā)達國家的確規(guī)定有實施的寬限期，然而并沒有為經(jīng)濟力量較弱的企業(yè)規(guī)定例外和豁免。綜上，以我國企業(yè)整體上較弱為由，為我國關(guān)于技術(shù)引進中的特殊規(guī)定進行辯解，很難得到法理和國際法上的有力支持。美國“301調(diào)查報告”也沒有采納這一理由。
美國的一大訴求是我國的技術(shù)轉(zhuǎn)讓法律規(guī)定內(nèi)外有別，違反國民待遇。所謂國民待遇，指的是一個國家給予其他國家國民（含自然人和法人）的待遇要相等于給予本國國民的待遇。[16]國民待遇問題的分析有賴于本國國民與外國國民得到的權(quán)利和義務是否存在差別。就技術(shù)轉(zhuǎn)讓而言，我國《合同法》第18章第3節(jié)“技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同”對此專門作了規(guī)定，同時根據(jù)《合同法》第355條，若其他法律或條例對技術(shù)進出口合同另有規(guī)定，這些特殊規(guī)定優(yōu)先，即按照“特別法優(yōu)先原則”處理。因此，國內(nèi)技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同只適用《合同法》的相關(guān)規(guī)定，而技術(shù)進口合同則優(yōu)先適用《技術(shù)進出口管理條例》和《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》的規(guī)定。
就我國技術(shù)進口的特殊法律規(guī)定是否有違國民待遇原則而言，有必要進行客觀分析，從而正確應對。第一，關(guān)于許可技術(shù)使用中的侵權(quán)免責規(guī)定，我國《合同法》第353條關(guān)于使用許可技術(shù)所產(chǎn)生的侵權(quán)責任的部分，首先規(guī)定了原則上由讓與人承擔責任，但同時也規(guī)定了“當事人另有約定的除外”，給予了當事人談判和選擇的空間。相比之下，我國《技術(shù)進出口管理條例》第24條第3款規(guī)定，技術(shù)進口合同實施過程中造成的侵權(quán)責任一律由讓與人承擔，的確可能導致內(nèi)外有別，有可能造成歧視性待遇，可能違反了WTO中的國民待遇原則。第二，關(guān)于技術(shù)改進后成果的歸屬和分享，我國《合同法》第354條規(guī)定，“當事人可以按照互利的原則，在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中約定實施專利、使用技術(shù)秘密后續(xù)改進的技術(shù)成果的分享辦法”。若無約定，或約定不明，才適用法律上的默認規(guī)則，即由技術(shù)改進方對成果享有權(quán)利。與《技術(shù)進出口管理條例》第27條相比，國內(nèi)技術(shù)許可合同的法律規(guī)則對后續(xù)研發(fā)成果歸屬的規(guī)定比較靈活，賦予了合同雙方較大的自由度，而在技術(shù)進口合同中，后續(xù)研發(fā)產(chǎn)生的改進技術(shù)成果一律屬于國內(nèi)企業(yè)?？陀^而言，兩項規(guī)定的確有可能導致內(nèi)外有別的差別待遇，盡管背后可能潛伏著促進技術(shù)的引進、轉(zhuǎn)化和二次創(chuàng)新的目的，但在國際法確立的國民待遇原則面前，其存在的問題顯而易見。第三，美國還主張《技術(shù)進出口管理條例》第29條關(guān)于技術(shù)進口協(xié)議中不得限制技術(shù)競爭和技術(shù)發(fā)展的規(guī)定違反國民待遇原則，這是站不住腳的。我國《合同法》第343條同樣規(guī)定了技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中“不得限制技術(shù)競爭和技術(shù)發(fā)展”，并沒有在任何意義上造成內(nèi)外有別。就原理上而言，技術(shù)讓與人或被許可人當然有權(quán)利去改進技術(shù)。持續(xù)創(chuàng)新是創(chuàng)新的本質(zhì)，也是經(jīng)濟發(fā)展的動力所在。從國情上看，我國的技術(shù)創(chuàng)新以漸進式創(chuàng)新為主要模式。[17]法律上對限制技術(shù)發(fā)展持反對態(tài)度，從而鼓勵技術(shù)的持續(xù)發(fā)展，不僅符合原理，也適合我國國情，是完全合理的規(guī)定。無論在國內(nèi)技術(shù)轉(zhuǎn)讓中，還是在跨國技術(shù)轉(zhuǎn)移中，技術(shù)所有人為了保持其技術(shù)的市場地位和市場占有率，阻止包括被許可人、受讓人在內(nèi)的他人改進技術(shù)、從事后續(xù)研發(fā)，這才有違知識產(chǎn)權(quán)法的宗旨。知識產(chǎn)權(quán)法的直接目的是保護包括創(chuàng)新者在內(nèi)的權(quán)利人的私有財產(chǎn)權(quán)，但終極目的在于促進科技、文化的繁榮和社會的發(fā)展。若阻止技術(shù)的改進，知識產(chǎn)權(quán)法的終極目的就會落空，知識產(chǎn)權(quán)法存在的正當性就會存疑。第四，美國還認為我國《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第43條也有違國民待遇原則，該條主要的問題在于關(guān)于中外合資經(jīng)營企業(yè)訂立的技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的期限的特殊規(guī)定，該條可能是基于降低國內(nèi)企業(yè)負擔的目的，將技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的期限限定為10年之內(nèi)，并且規(guī)定期滿后，內(nèi)資方有權(quán)繼續(xù)使用獲得轉(zhuǎn)讓的技術(shù)。根據(jù)《合同法》第344條，我國對一般意義上的專利實施許可合同并無期限上的限制。相比之下，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第43條的確可能存在違反國民待遇原則的問題。
美國在法律上的第二大訴求是，我國《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》關(guān)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議到期后中方有權(quán)繼續(xù)使用技術(shù)的規(guī)定，導致國外專利權(quán)人的專利權(quán)得不到有效保護，違反了TRIPS協(xié)定第28條。TRIPS協(xié)定第28條規(guī)定了專利權(quán)人應當享有的權(quán)利，其第一款分別規(guī)定了產(chǎn)品專利和方法專利的權(quán)利人應當享有的權(quán)利，第二款規(guī)定了權(quán)利人應當享有許可、轉(zhuǎn)讓其發(fā)明專利的權(quán)利。我國《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》規(guī)定，技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議到期后，中方有權(quán)繼續(xù)使用技術(shù)，可能損害了權(quán)利人就其專利技術(shù)應當享有的決定許可、轉(zhuǎn)讓與否的權(quán)利。根據(jù)TRIPS協(xié)定第28條，權(quán)利人在到期后應有權(quán)利決定不再許可，從而禁止被許可人繼續(xù)使用該項技術(shù)，然而我國的上述特殊規(guī)定可能影響了這一條款的有效實施。
綜上所述，中美貿(mào)易戰(zhàn)中的知識產(chǎn)權(quán)糾紛的確暴露出我國知識產(chǎn)權(quán)法律制度在個別條款的規(guī)定上存在漏洞，容易成為被指責的對象。但也應當看到，美國的指責只有極個別是可能成立的，需要我們仔細分析和謹慎應對；其余大多數(shù)指責都無憑無據(jù)，要么是對我國知識產(chǎn)權(quán)保護制度的誤解，要么是試圖丑化我國的知識產(chǎn)權(quán)保護形象。
中美知識產(chǎn)權(quán)糾紛凸顯我國知識產(chǎn)權(quán)法治建設的軟肋
美國發(fā)起知識產(chǎn)權(quán)爭端的目的在于抑制中國新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，美國“301調(diào)查報告”的矛頭也直接指向《中國制造2025》，并且錯誤地認為中國要通過強制技術(shù)轉(zhuǎn)移、鼓勵國內(nèi)企業(yè)到海外收購尖端技術(shù)等方式達到技術(shù)崛起的目的，從而認為通過改變所謂的強制技術(shù)轉(zhuǎn)移制度，就可以削減我國的技術(shù)發(fā)展勢頭。實際上，這是一個錯誤的策略。我國的技術(shù)發(fā)展一方面的確靠引進、消化、吸收和改進，另一方面也不可忽視自主研發(fā)的強大力量。況且，即使政府絲毫不干預技術(shù)轉(zhuǎn)讓制度，完全任憑市場化發(fā)展，后續(xù)研發(fā)、改進發(fā)明仍將成為技術(shù)研發(fā)的一部分，其原因在于，專利技術(shù)本來就是公開的，專利制度的目的就在于促進技術(shù)的傳播和利用。美國企圖通過法律制度上的要求來遏制我國企業(yè)的創(chuàng)新和研發(fā)，恐難達到目的。
然而，美國提出所謂的中美知識產(chǎn)權(quán)爭端也是“無風不起浪”，在一定程度上反映出我國知識產(chǎn)權(quán)法治建設中的軟肋。與其反感美國的指責，不如冷靜地分析，剔除其中夸大其詞和嘩眾取寵的成分，正視我國知識產(chǎn)權(quán)法律制度存在的問題。畢竟，沒有一個國家的法律制度可以十全十美。美國的指責可以成為我國進一步完善知識產(chǎn)權(quán)法律制度的動因。
自1983年我國第一部知識產(chǎn)權(quán)法即《商標法》頒布以來，我國的知識產(chǎn)權(quán)法律體系已經(jīng)經(jīng)歷了35年的建設歷程。這一歷程雖然小于西方發(fā)達國家的數(shù)百年進程，但在短短35年間，我國的知識產(chǎn)權(quán)法律制度是在以美國為主的西方國家談判壓力之下，按照國際條約確立的國際標準進行建設的。我國知識產(chǎn)權(quán)法律制度之所以能夠在短短幾十年內(nèi)完成西方國家數(shù)百年的歷程，一個重要的動因是以美國為首的西方國家的壓力。知識產(chǎn)權(quán)長期以來是中美貿(mào)易關(guān)系中的焦點問題之一。20世紀90年代，中美雙方就曾通過艱難的談判，于1992年、1995年和1996年連續(xù)達成三份關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護的雙邊協(xié)議。1996年至2004年，在中美關(guān)系好轉(zhuǎn)的大局下，中美貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)爭端暫時處于平息狀態(tài)。中國為加入WTO，也加大了知識產(chǎn)權(quán)的保護力度。然而，在中國加入WTO之后，美國再度發(fā)起中美貿(mào)易的知識產(chǎn)權(quán)爭端，劍指我國知識產(chǎn)權(quán)法律實施中的問題。2004年以后，知識產(chǎn)權(quán)再度成為中美貿(mào)易關(guān)系中的焦點。[18]可以說，我國知識產(chǎn)權(quán)法律制度發(fā)展之初，主要動因在于外力。然而，自2008年我國提出建設創(chuàng)新型國家的戰(zhàn)略目標以來，知識產(chǎn)權(quán)制度的發(fā)展具備了很大的內(nèi)因。促進自主研發(fā)、提高創(chuàng)新能力成為我國知識產(chǎn)權(quán)法律制度完善的主要動因所在。我國的主要知識產(chǎn)權(quán)法律均經(jīng)過了若干次修改，逐步完善。就知識產(chǎn)權(quán)法本身而言，西方國家已經(jīng)很難挑刺。
這次美國的矛頭指向的并不是《專利法》、《商標法》和《著作權(quán)法》等主要的知識產(chǎn)權(quán)法律，而是《技術(shù)進出口管理條例》和《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》。這兩個條例本身并不是知識產(chǎn)權(quán)法律，但涉及知識產(chǎn)權(quán)和技術(shù)轉(zhuǎn)讓的規(guī)則?？梢姡鞣絿覍ξ覈闹R產(chǎn)權(quán)法律體系是進行了無孔不入地全面分析和研究，終于在這兩個條例里找到了涉嫌違反國際條約的規(guī)定。從另一方面而言，這也暴露出我國在知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的法律、條例中可能存在軟肋，容易被人當作把柄，橫加指責。
《技術(shù)進出口管理條例》和《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》中的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則都涉及技術(shù)轉(zhuǎn)移，本質(zhì)上體現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)的商業(yè)價值，也體現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)與國際貿(mào)易的關(guān)聯(lián)。將知識產(chǎn)權(quán)納入國際貿(mào)易法律體系，納入WTO法律制度之中，源于美國的倡導，旨在將西方國家的知識產(chǎn)權(quán)強保護制度推向全球。知識產(chǎn)權(quán)與國際貿(mào)易的關(guān)聯(lián)的本質(zhì)動因在于國際貿(mào)易中技術(shù)因素的增長。[19]我國已經(jīng)是世界上第二大經(jīng)濟體，國際貿(mào)易、國際投資日益繁榮。在高科技時代，國際貿(mào)易和國際投資中的技術(shù)因素尤為明顯，與之相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則必將成為外國關(guān)注的重點所在。在這方面，我國有必要系統(tǒng)梳理相關(guān)法律規(guī)則，將之體系化，并重點注意是否可能違反國際條約確立的基本原則。
此外，美國“301調(diào)查報告”也指出中國知識產(chǎn)權(quán)保護制度的不足，并認為這是美國企業(yè)在華投資和從事商業(yè)活動的“首要關(guān)注”。至于中國到底存在什么不足，美國的“301調(diào)查報告”含糊其辭，比如，認為中國存在商業(yè)秘密盜竊行為、商標領(lǐng)域的不誠信行為，又認為中國國有企業(yè)在從事實質(zhì)性的專利侵權(quán)，并且認為中國存在大規(guī)模的假冒行為。在知識產(chǎn)權(quán)實施方面，“301調(diào)查報告”在承認中國的知識產(chǎn)權(quán)法律制度已經(jīng)取得進步的同時，認為中國知識產(chǎn)權(quán)保護在民事、行政和刑事方面的實施機制都存在不足。[20]盡管這些指責大多無憑無據(jù)，在很大程度上只是主觀臆斷，但我國知識產(chǎn)權(quán)保護的整體狀況不夠理想，也為我國政府所承認，這也正是我國司法、執(zhí)法實踐中以加強知識產(chǎn)權(quán)保護力度為政策導向的原因所在。隨著中國特色社會主義法律體系的形成，我國的知識產(chǎn)權(quán)法律框架已經(jīng)基本形成，主要的法律規(guī)則已經(jīng)具備，然而在法律的實施方面可能存在不足，這也是我國知識產(chǎn)權(quán)法法治建設需要重點解決的問題之一。
我國知識產(chǎn)權(quán)法治的未來方向
一個重要方向是體系化地梳理知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的規(guī)則，走向法典化。知識產(chǎn)權(quán)是一種私權(quán)，屬于民事權(quán)利體系中的絕對權(quán)，因此其法律制度也是參照絕對權(quán)的保護模式而構(gòu)建的。知識產(chǎn)權(quán)法的基本內(nèi)容是按照權(quán)利的產(chǎn)生和權(quán)利的保護這樣的私法邏輯展開的。比如，就《專利法》而言，其內(nèi)容主要包括獲得專利的條件、獲得專利的程序、專利權(quán)的主體、專利權(quán)的內(nèi)容和專利權(quán)的保護。在專利權(quán)的利用方面，我國《專利法》重點規(guī)定了專利實施中的強制許可問題，對一般意義上的知識產(chǎn)權(quán)利用規(guī)則并未作過多的規(guī)定，其原理在于知識產(chǎn)權(quán)的許可、利用屬于市場行為，政府不應當過多干預。然而，問題在于，其他法律法規(guī)中可能存在知識產(chǎn)權(quán)利用方面的特殊規(guī)則。此次中美貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)爭端暴露的問題即體現(xiàn)在《技術(shù)進出口管理條例》等條例中。
我國《專利法》正在進行第四次修改，《著作權(quán)法》正在進行第三次修改，《商標法》也已經(jīng)啟動第四次修改，應該說這些修改已經(jīng)不是為了與國際條約接軌，因為我國的主要知識產(chǎn)權(quán)法律在加入WTO之后，基本上已經(jīng)按照國際條約的要求進行過大幅度的修改，已經(jīng)較為成熟。目前正在進行的知識產(chǎn)權(quán)法律的修改主要是為了服務于建設知識產(chǎn)權(quán)強國的戰(zhàn)略目標，同時也是為了應對信息網(wǎng)絡等新興技術(shù)帶來的新問題、新挑戰(zhàn)。在《民法典》制定背景下，我國學者的一種主流意見也是要借此契機，將知識產(chǎn)權(quán)的法律規(guī)則體系化、法典化。[21]然而，知識產(chǎn)權(quán)法典化不僅要在民法體系下展開，也要納入商法、貿(mào)易法領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則。這也是中美貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)糾紛的啟示。我國知識產(chǎn)權(quán)立法應當統(tǒng)籌考慮商法、貿(mào)易法尤其是對外貿(mào)易法領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則。這是體系化地梳理知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)規(guī)則的一個重要方面，也是最容易忽視的一個方面。
知識產(chǎn)權(quán)具有跨學科屬性，其本質(zhì)上是一種民事權(quán)利，但又是一種頗具商業(yè)價值的財產(chǎn)權(quán)。并且，知識產(chǎn)權(quán)還是競爭的工具，知識產(chǎn)權(quán)的法律規(guī)則往往也體現(xiàn)著知識產(chǎn)權(quán)的政策工具屬性。由此角度觀之，知識產(chǎn)權(quán)法不僅僅是民法，還可能涉及有關(guān)的各種法律。體系化地梳理知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)規(guī)則，其關(guān)注點不僅在于《專利法》《商標法》《著作權(quán)法》等主要法律，還需要將《反不正當競爭法》《反壟斷法》《標準化法》《對外貿(mào)易法》等相關(guān)法律中的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則加以體系化地梳理和整合。這一方面是查找各種知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則之間是否存在不一致、相沖突之處，是否存在違背基本原理或國際條約基本原則的規(guī)定，另外一方面也是朝著法典化的方向努力。
知識產(chǎn)權(quán)的法典化有利于完善我國的知識產(chǎn)權(quán)法律保護體系，避免其中的重疊、交叉和矛盾的規(guī)定，使知識產(chǎn)權(quán)法的內(nèi)部邏輯結(jié)構(gòu)更為完善，使得知識產(chǎn)權(quán)法律制度更為科學和合理。法典化本質(zhì)上是法律規(guī)則體系化的一種理性安排，有利無弊，值得提倡。但是，知識產(chǎn)權(quán)法卻不一定要納入《民法典》，可以作為獨立一編。一方面是因為知識產(chǎn)權(quán)不是一種簡單的民事權(quán)利，其法律體系涉及方方面面；另一方面也是因為知識產(chǎn)權(quán)與技術(shù)發(fā)展密切相關(guān)，修法頻率相對較高，與《民法典》的穩(wěn)定性不大相容。
另一個重要方向是“四位一體”地推進知識產(chǎn)權(quán)法治建設。在我國初步建成社會主義法律體系之后，我國的知識產(chǎn)權(quán)立法已經(jīng)基本形成，并且還是借鑒了西方發(fā)達國家的經(jīng)驗，按照國際條約確立的基本原則和基本規(guī)則進行立法的。就知識產(chǎn)權(quán)法律本身而言，我國的法律和西方國家的法律并不存在優(yōu)劣之分，也很難為西方國家所評價。“徒法不足以自行”。知識產(chǎn)權(quán)法治也重在法律的實施。借用民事法學的概念，一個部門法學大致包括認知論、政策論、立法論和解釋論四個方面，[22]法治建設大致也可從立法、政策、法律解釋和實施、公眾認知等四個方面展開。我國知識產(chǎn)權(quán)法目前已經(jīng)較為成熟和發(fā)達的是“立法”和“政策”部分，在“法律的解釋和實施”和“公眾認知”方面還有充足的發(fā)展空間。
西方學者對我國的知識產(chǎn)權(quán)保護制度多有詬病，即使是華裔學者，也有認為中國知識產(chǎn)權(quán)保護和實施是“松懈的”“重復和持續(xù)地拒絕如同歐盟和美國一樣實施TRIPS協(xié)定”。[23]這種觀點帶有西方中心主義的偏見，但不可否認，我國知識產(chǎn)權(quán)法在實施中還存在不夠完善的地方。在我國已經(jīng)具備比較完善的知識產(chǎn)權(quán)法律體系，并且在政策上也強調(diào)“加強知識產(chǎn)權(quán)保護”的背景下，我國未來知識產(chǎn)權(quán)法治的完善方向應該是法律的解釋和事實，以及加強公眾對知識產(chǎn)權(quán)的認知。
知識產(chǎn)權(quán)法的實施和執(zhí)法歷來是個難題。知識財產(chǎn)有別于有體物，其邊界具有模糊性和擴張性，其損害的價值也不易確定；在知識產(chǎn)權(quán)案件的裁判中，存在著很大的自由裁量空間，這是難免的，但是也可能造成保護不力、保護過度或保護隨意的不良后果。在知識產(chǎn)權(quán)法的實施中，確保法律的一致性和可預見性是首要的任務。知識產(chǎn)權(quán)保護應當恰如其分。從這個角度而言，一味地以“加強知識產(chǎn)權(quán)保護”為政策式的口號可能產(chǎn)生副作用。畢竟，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域存在著等同侵權(quán)、近似侵權(quán)等侵權(quán)類型，稍有不慎，就有可能將等同和近似的范圍擴張得過大。在知識產(chǎn)權(quán)法的解釋和實施中，關(guān)鍵是形成更為明確和一致的標準，而不是口號式的政策號令。
在將“書本上的法律”轉(zhuǎn)化為“實踐中的法律”時，公眾認知尤為重要。知識產(chǎn)權(quán)的概念和法律制度均系舶來品，在我國并沒有文化土壤。因此，知識產(chǎn)權(quán)的觀念并不是深入人心的。3歲小孩對有體物已經(jīng)自然存在“我的”這一所有權(quán)觀念，但對無形的智力成果卻未必有這種自然而然形成的觀念。我國的知識產(chǎn)權(quán)法治建設有賴于公眾的知識產(chǎn)權(quán)意識的提高。值得慶幸的是，與中國知識產(chǎn)權(quán)法同步成長的80后已經(jīng)成為各行各業(yè)的主力，80后可謂與中國的知識產(chǎn)權(quán)法同時代成長和發(fā)展，生來就或多或少地知道知識產(chǎn)權(quán)法的存在，了解知識產(chǎn)權(quán)保護的基本知識。[24]在“科創(chuàng)”和“文創(chuàng)”都非常繁榮的當代社會，與技術(shù)、文藝、娛樂等相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)也經(jīng)常進入公眾視野。隨著我國政府近年來對知識產(chǎn)權(quán)保護的宣傳，國人的知識產(chǎn)權(quán)意識正在形成。我國公眾的知識產(chǎn)權(quán)意識和認知的提高已經(jīng)具備基礎(chǔ)。在這方面，只要稍加引導和宣傳，一股尊重知識產(chǎn)權(quán)、保護知識產(chǎn)權(quán)的正能量有望在全社會形成。
美國對我國知識產(chǎn)權(quán)法律制度的指責存心不良。我們當然要據(jù)理力爭，回擊美國的無理指責，對美國有意丑化我國知識產(chǎn)權(quán)保護形象的表述和觀點也要加以反擊。然而，對其中暴露的我國知識產(chǎn)權(quán)法律體系中存在的若干問題，有必要進行反思。這些反思不能局限于對個別條款的修改完善，還要從更廣泛的意義上反省我國知識產(chǎn)權(quán)法律體系可能存在的不足。我國的知識產(chǎn)權(quán)法律體系已經(jīng)經(jīng)歷了35年的建設歷程，可謂已是成熟的“中年人”。盡管我國的《專利法》《商標法》和《著作權(quán)法》等知識產(chǎn)權(quán)主要法律已經(jīng)較為成熟，很難挑刺，但與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的法律、條例中可能存在漏洞和軟肋，容易授人以柄，這就需要體系化地梳理知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的規(guī)則，避免其中的矛盾和不一致，同時也是朝著知識產(chǎn)權(quán)法典化的方向前行。此外，在我國已經(jīng)形成知識產(chǎn)權(quán)保護的基本法律體系后，需要在“立法+政策+法律解釋和實施+公眾認知”等方面全面推進知識產(chǎn)權(quán)法治建設。與立法和政策相比，未來的法治建設重點應當在法律的解釋和實施，以及提高知識產(chǎn)權(quán)保護的公眾認知。
注釋
[1]趙元果：《中國專利法的孕育和誕生》，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2003年，第37～41頁。
[2]2007年美國曾向WTO申訴中國的知識產(chǎn)權(quán)保護問題，其中包括三個方面。WTO專家組于2009年1月公布了裁決報告。我國《著作權(quán)法》第4條關(guān)于“違禁作品”不受著作權(quán)法保護的規(guī)定被裁定為違反了《伯爾尼公約》和TRIPS協(xié)定所確立的著作權(quán)自動保護原則。我國未對此案提出上訴，選擇了修改法律的方案。對這一修改的分析，參見呂炳斌：《論〈著作權(quán)法〉第4條之修改》，《中國版權(quán)》，2009年第6期，第52～54頁。
[3]United States Trade Representative, Section 301 Investigation of China's Acts, Practices, and Policies Related to Technology Transfer, Intellectual Property and Innovation, March, 2018 .（以下引用簡稱“USTR Section 301 Investigation Report”）
[4]White House Office of Trade and Manufacturing Policy, How China's Economic Aggression Threatens the Technologies and Intellectual Property of the United States and the World, June 2018. （以下引用簡稱“White House Report”)
[5]WTO document, WT/DS542/1(26 March 2018).
[6]White House Report, p. 2.
[7]White House Report, p. 4.
[8]USTR Section 301 Investigation Report, p. 147.
[9]WTO document, WT/DS542/1(26 March 2018).
[10]White House Report, p. 7.
[11]USTR Section 301 Investigation Report, p. 49.
[12]USTR Section 301 Investigation Report, p. 54.
[13]USTR Section 301 Investigation Report, p. 54; White House Report, p. 7.
[14]White House Report, p. 7.
[15]Yang Guohua, "Submission, Section 301 Hearing" (Sept. 28, 2017) , cited in USTR Section 301 Investigation Report, p. 55.
[16]［美］弗雷德里克·M.阿伯特、[瑞士]托馬斯·科蒂爾、［澳］弗朗西斯·高銳：《世界經(jīng)濟一體化進程中的國際知識產(chǎn)權(quán)法（上）》，王清譯，北京：商務印書館，2014年，第86頁。
[17]柳卸林:《技術(shù)創(chuàng)新經(jīng)濟學》，北京：清華大學出版社，2014年，第5頁。
[18]關(guān)于中美貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)爭端的歷史介紹，參見張乃根：《國際貿(mào)易的知識產(chǎn)權(quán)法》（第二版），上海：復旦大學出版社，2007年，第235～251頁。
[19]張乃根：《國際貿(mào)易的知識產(chǎn)權(quán)法》，上海：復旦大學出版社，2007年，第30頁。
[20]USTR Section 301 Investigation Report, pp. 179-180.
[21]王琳琳：《從中國民法典時代特色角度談知識產(chǎn)權(quán)入典立法建議》，《當代法學》，2018年第2期，第97～111頁。
[22]［日］星野英一：《現(xiàn)代民法基本問題》，李誠予、岳林譯，上海三聯(lián)書店，2012年，第290頁。
[23]Peter K. Yu, "When the Chinese intellectual property system hits 35", Queen Mary Journal of Intellectual Property , 2018, vol. 8, no. 1, p. 12.
[24]Peter K. Yu, "When the Chinese intellectual property system hits 35", Queen Mary Journal of Intellectual Property, 2018, vol. 8, no. 1, p. 1.
Looking at Chinese Legislation on Intellectual Property Rights with the Sino-US Trade Friction
Lv Bingbin
Abstract: The US waged a trade war against China under the pretext of intellectual property protection (IPP). Although the US accusations against China concerning IPP are mostly unfounded, they show that there may be loopholes in certain provisions of the Chinese laws and regulations on intellectual property rights (IPR). Reflections on this should not be limited to the modification and improvement of individual clauses, but include the shortcomings of the Chinese IPR legal system in a broader sense. For improving the IPR law in the future, the legislators should systematically review the IPR-related provisions and work to integrate them into a code. In addition, they should promote the application of rule of law in IPP based on the "cognition, policy, legislation and interpretation" aspects of law.
Keywords: Sino-US trade, intellectual property disputes, IPR law
責 編／楊昀赟
