《尋找中國(guó)的判例法》，武樹臣著，人民出版社出版

《尋找中國(guó)的判例法》一書匯集了本人自20世紀(jì)80年代中期以來(lái)發(fā)表的關(guān)于中國(guó)判例制度的論文和少量會(huì)議發(fā)言。這些文章的內(nèi)容大致可以分三個(gè)部分：第一部分是關(guān)于法律文化和法律樣式的理論；第二部分是對(duì)中國(guó)古代判例制度的回顧；第三部分是建議運(yùn)用判例制度以實(shí)現(xiàn)司法統(tǒng)一。在具體文章當(dāng)中以上三個(gè)部分的內(nèi)容常常是交織在一起的。這次將文章進(jìn)行分類只是為了便于讀者閱讀。但是從另一個(gè)角度來(lái)說(shuō)，這個(gè)三部曲也恰恰客觀地反映了著者本人對(duì)中國(guó)判例制度探索認(rèn)識(shí)的過(guò)程，或者說(shuō)勾劃了判例制度從歷史到現(xiàn)實(shí)、從理論到實(shí)踐的粗略軌跡。

當(dāng)今法史學(xué)界著述中所說(shuō)的“判例”，是對(duì)古代司法審判中可援引作為判決依據(jù)的這類案例的現(xiàn)代表述

我們知道，“判例”是清末才出現(xiàn)的一個(gè)外來(lái)術(shù)語(yǔ)，并非本土語(yǔ)言。在此之前，古代法律和文獻(xiàn)中均沒(méi)有“判例”這一法定用語(yǔ)。令人苦惱的是，我們至今沒(méi)有找到完全符合中國(guó)特色的恰如其分的名詞與之對(duì)應(yīng)。中國(guó)歷史上也從未形成現(xiàn)代西方那樣的判例制度。我借用“判例”一詞并不是認(rèn)為中國(guó)古代曾經(jīng)有過(guò)像英美國(guó)家那樣的“判例法”。當(dāng)今法史學(xué)界著述中所說(shuō)的“判例”，是對(duì)古代司法審判中可援引作為判決依據(jù)的這類案例的現(xiàn)代表述。

先秦判例制度似以“議事以制”、遵從先例為基本特征。秦漢以后，這種審判方式在缺乏成文法或成文法不完善的情況下起著臨時(shí)補(bǔ)救的作用，并被賦予成文法的形式或者被以后的成文立法所吸收。秦漢以后歷代均嚴(yán)格實(shí)行成文法制度，除元代等極少數(shù)王朝曾有過(guò)依據(jù)成案判決的情況外，由于皇權(quán)的強(qiáng)化及對(duì)全國(guó)司法的集中控制，特別是預(yù)防官吏政出多門、徇私枉法，絕大多數(shù)朝代都嚴(yán)禁在司法審判中直接援引成案。但成案對(duì)法官裁判案件特別是疑難案件無(wú)疑具有重要參考價(jià)值。當(dāng)我們?cè)谥形鞣ㄎ幕暧^視野之下考察問(wèn)題時(shí)就會(huì)發(fā)現(xiàn)，揭示它們之間的共同性比羅列它們的差異性也許更有價(jià)值。

正視我們的法律文化傳統(tǒng)，努力發(fā)掘其中的優(yōu)秀成果

我們常說(shuō)，中國(guó)法律的近代化是以清末修律活動(dòng)為起點(diǎn)的。其間，日本法學(xué)專家不僅參與法典編纂，而且參與了新式的法學(xué)教育。這是因?yàn)槲覀兺ㄟ^(guò)日本吸收引進(jìn)了歐洲大陸法系的法律成果。不僅法律條文、法典形式、法言法語(yǔ)，而且法律思維、法律理論等都以大陸法系為樣板?？梢哉f(shuō)，中國(guó)法律的近代化是與中國(guó)法律的歐洲化緊密交織在一起的，或者干脆說(shuō)中國(guó)法律的近代化就是中國(guó)法律的歐洲化。這個(gè)過(guò)程應(yīng)當(dāng)包括新中國(guó)以后對(duì)蘇聯(lián)法學(xué)的引進(jìn)。

在文本層面，我國(guó)近代法律不能不說(shuō)已經(jīng)日臻完善。問(wèn)題不僅在于，舶來(lái)的法典如果忽視了本國(guó)的文化傳統(tǒng)和風(fēng)俗習(xí)慣，它的實(shí)際效果就會(huì)大打折扣；更重要的還在于，本國(guó)法律傳統(tǒng)中的優(yōu)秀成果會(huì)在無(wú)形中被拋棄。比如，我國(guó)古代素有“比附援引”制度。“比附”是在司法中遇到法無(wú)明文規(guī)定之際，比照最相類似的條文來(lái)裁判，于是就產(chǎn)生了一個(gè)實(shí)質(zhì)性的案例，這個(gè)案例常常被迅速經(jīng)過(guò)國(guó)家核準(zhǔn)而上升為一個(gè)新的法條，從而彌補(bǔ)成文法難于包攬無(wú)余之不足；“援引”是在司法中遇到既無(wú)明文規(guī)定又無(wú)最相類似的條文之際，創(chuàng)制一個(gè)判例，以后遇到類似案件就援引這個(gè)判例來(lái)裁判，從而彌補(bǔ)成文法難于隨時(shí)立法之不足。在清末修律中，因?yàn)榉ü賹?shí)行“比附援引”是司法干預(yù)立法事務(wù)，不符合憲政精神，故被刪除。具有諷刺意味的是，民國(guó)初期的十幾年當(dāng)中，由于法律本身的種種毛病，大理院的法官勇敢而智慧地創(chuàng)制和適用了判例。

伴隨著歐法的介入，西方文化理論也接踵而至。占據(jù)主流的意見認(rèn)為：中國(guó)歷史上沒(méi)有“法治”傳統(tǒng)，因?yàn)?ldquo;法治”是天然地與民主政體相聯(lián)系的，中國(guó)沒(méi)有民主傳統(tǒng)，自然也就沒(méi)有法治傳統(tǒng)。這樣，中國(guó)要實(shí)行“法治”就只能以西方政治為樣板。可以說(shuō)，在歐洲文化中心論的陣地上，法學(xué)是一個(gè)重要的橋頭堡。因此，我們有責(zé)任重新正視我們的法律文化傳統(tǒng)，努力發(fā)掘其中的優(yōu)秀成果，為建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家添磚加瓦。

判例制度對(duì)我國(guó)當(dāng)今司法改革和法治建設(shè)的意義是無(wú)法忽視的

近年來(lái)，一方面伴隨著年輕學(xué)者的不斷涌現(xiàn)和新史料的不斷發(fā)掘，中國(guó)法史研究取得了顯著的成就。特別是斷代法制史研究成果更是喜人。中國(guó)古代有沒(méi)有判例法及判例在古代司法中的作用，這些問(wèn)題的輪廓已經(jīng)比較清晰了。不管中國(guó)歷史上的判例是如何出現(xiàn)的，在皇權(quán)和成文法的強(qiáng)力支配下又是如何操作的，它在古代文獻(xiàn)中又留下什么樣的足跡，判例制度對(duì)我國(guó)當(dāng)今司法改革和法治建設(shè)的意義都是無(wú)法忽視的。今天，最高人民法院十分重視指導(dǎo)案例的作用，就是有力的證明。這就是著者始終不懈地尋找中國(guó)判例法的意義之所在。另一方面，最高法院自2010年推出案例指導(dǎo)制度以來(lái)，已經(jīng)頒布多期典型案例，及時(shí)而有效地指導(dǎo)了全國(guó)的審判工作，可謂功德無(wú)量。我相信，隨著典型案例數(shù)量的不斷積累，對(duì)案例的整體編纂也許終究會(huì)提到日程上來(lái)。我相信，有朝一日，最高法院做出的每一個(gè)生效判決都會(huì)成為當(dāng)然的判例，成為與成文法并行的法律淵源。

重閱自己過(guò)去寫的文章，發(fā)現(xiàn)存在許多不足甚至不當(dāng)之處，深感慚愧，希望將來(lái)有機(jī)會(huì)認(rèn)真進(jìn)行修正。為尊重歷史的真實(shí)性，本書結(jié)集出版時(shí)對(duì)舊作未加修改補(bǔ)充，只是在需要說(shuō)明的地方做了幾點(diǎn)補(bǔ)記。另外，我正在寫一本書《中國(guó)混合法原論》。在這部書里，我不再使用舶來(lái)的極易引起歧義的“判例”“判例法”術(shù)語(yǔ)，而改用源于本土法律文化且符合中國(guó)古代歷史實(shí)際的“裁判先例”（未經(jīng)國(guó)家核準(zhǔn)但具有參考價(jià)值）、“裁判定例”（經(jīng)過(guò)國(guó)家核準(zhǔn)具有法律價(jià)值）術(shù)語(yǔ)。中國(guó)近代以后的法學(xué)是西化最早也最為徹底的學(xué)科。運(yùn)用外來(lái)理論、概念、術(shù)語(yǔ)來(lái)研究和描述中國(guó)古代法律文化的做法，已經(jīng)延續(xù)了一個(gè)世紀(jì)。這一現(xiàn)象值得反思。止筆之際，我仍然懷揣著一個(gè)夢(mèng)，就是復(fù)興中國(guó)古已有之的成文法與判例制度相結(jié)合的混合法。因?yàn)榛旌戏ú粌H是實(shí)現(xiàn)當(dāng)今司法統(tǒng)一從而深化法治國(guó)家建設(shè)的有效手段，也是中國(guó)傳統(tǒng)法文化的優(yōu)秀成果，從某種意義上說(shuō)，它代表著世界法文化發(fā)展的一個(gè)共同方向。

（作者為西北大學(xué)特聘教授）