作者：北京大學(xué)法學(xué)院教授 王錫鋅

很多專家、學(xué)者指出，一些數(shù)據(jù)治理規(guī)章制定中的條款存在著缺乏上位法依據(jù)的問題。數(shù)據(jù)治理的有效性追求當(dāng)然無可厚非，但如果突破形式合法性要求就會(huì)突破法治的底線。

當(dāng)前正在進(jìn)行的幾個(gè)數(shù)據(jù)方面管理辦法的制定，應(yīng)當(dāng)放在我國數(shù)據(jù)治理的整體和系統(tǒng)性立法體系中考慮體系一致性。

制定中的數(shù)據(jù)安全管理規(guī)定更多體現(xiàn)了對秩序的強(qiáng)烈偏好，這種偏好本身是沒有問題的，但是如果這一偏好損害了互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的利益，可能將會(huì)損害公共的利益，最終也會(huì)影響國家利益。

數(shù)據(jù)治理的法治化是一個(gè)非常重要的命題。這一命題有兩個(gè)關(guān)鍵詞，一個(gè)是數(shù)據(jù)治理的結(jié)構(gòu)問題，另外一個(gè)就是法治化問題。數(shù)據(jù)治理的法治化問題，也就是數(shù)據(jù)治理主體的權(quán)利義務(wù)的設(shè)定及其關(guān)系模式之制度安排應(yīng)如何符合法治要求的問題。數(shù)據(jù)治理的立法應(yīng)當(dāng)充分考慮到形式合法性、體系合法性和實(shí)質(zhì)合法性要求。

數(shù)據(jù)治理制度設(shè)計(jì)應(yīng)符合法治原則

數(shù)據(jù)治理的結(jié)構(gòu)包括數(shù)據(jù)的采集、處理，到最后的刪除、消失，也就是我們說的數(shù)據(jù)的全周期中不同的主體之間的關(guān)系。結(jié)構(gòu)是一種關(guān)系模式，在法律上就是主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系模式。數(shù)據(jù)治理是不同主體基于權(quán)利義務(wù)關(guān)系模式而展開的競爭和合作過程。數(shù)據(jù)治理的主體包括自然人、平臺(tái)、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者、數(shù)據(jù)控制者，以及監(jiān)管部門。放到國際層面考慮，數(shù)據(jù)治理主體還包括不同的主權(quán)國家。主權(quán)國家相互之間會(huì)基于利益來主張自己的權(quán)利，比如說數(shù)據(jù)出境問題。在主權(quán)意義上，理解主權(quán)的不同視角可能導(dǎo)致主權(quán)競爭。

數(shù)據(jù)治理中的不同主體在法律上各自應(yīng)擁有什么樣的權(quán)利？這一問題涉及到數(shù)據(jù)治理的一系列基本問題，例如自然人作為信息主體的權(quán)利是什么性質(zhì)的權(quán)利？有哪些權(quán)利？信息權(quán)到底是什么？是人格權(quán)、隱私權(quán)，還是人格加財(cái)產(chǎn)，還是一種獨(dú)立的個(gè)人信息權(quán)？平臺(tái)數(shù)據(jù)也同樣面臨一系列的問題。對于一個(gè)企業(yè)來說，數(shù)據(jù)到底是它的什么權(quán)利，是財(cái)產(chǎn)？是著作權(quán)？是知識(shí)產(chǎn)權(quán)？這些問題，理論、實(shí)務(wù)和法律規(guī)則層面都還沒有共識(shí)，甚至視角上都有分歧，比如，民法學(xué)界和公法學(xué)界對上述問題的認(rèn)識(shí)就存在非常大的爭議。

在這樣的背景下，我們再來理解數(shù)據(jù)治理的法治化問題。數(shù)據(jù)治理法治化的問題之所以被提出來，主要是因?yàn)椋瑪?shù)據(jù)治理的不同主體各自有哪些權(quán)利義務(wù)，以及他們相互之間的關(guān)系模式應(yīng)如何設(shè)定，還有主權(quán)國家之間在數(shù)據(jù)治理領(lǐng)域如何競爭、合作等問題，在法律上還存在諸多的困惑甚至或缺。而已經(jīng)存在的法律框架，也未必符合數(shù)據(jù)治理的公平正義要求。在數(shù)據(jù)治理領(lǐng)域，個(gè)人信息保護(hù)的不足與過度，安全需求與自由焦慮，監(jiān)管的擴(kuò)張沖動(dòng)與能力匱乏，主權(quán)國家之間的競爭甚至沖突，始終相伴相隨。治理的法治化問題，簡而言之，也就是對數(shù)據(jù)治理主體的權(quán)利義務(wù)的設(shè)定及其關(guān)系模式之制度安排，應(yīng)如何符合法治主義要求的問題。

是不是我們只要制定一套規(guī)則系統(tǒng)來設(shè)定權(quán)利義務(wù)關(guān)系就算是法治？《數(shù)據(jù)安全管理辦法》、《兒童個(gè)人信息網(wǎng)絡(luò)保護(hù)規(guī)定》、《個(gè)人信息出境安全評估方法》這三個(gè)辦法，其出發(fā)點(diǎn)或許是邁向數(shù)據(jù)治理的法治化，但這些規(guī)則及由其組成的治理體系是否滿足法治主義的基本要求？

我們還要關(guān)注合法性問題。搞這些規(guī)則，本身是要進(jìn)行數(shù)據(jù)治理，要推進(jìn)數(shù)據(jù)治理的有效性和效果。但有效性也好，治理質(zhì)量也好，都有一個(gè)關(guān)鍵的制約性變量，這就是合法性。進(jìn)一步展開的話，可以在三個(gè)層面理解這種合法性要求。

數(shù)據(jù)立法要有上位法依據(jù)并且不抵觸

第一個(gè)層面是作為底線的形式合法性。

從行政法和憲法的角度來說，形式合法性的本質(zhì)要求是法律規(guī)則之間的一致性。在一套法律規(guī)則體系中，這種“一致性”要求下位的法律規(guī)則必須與上位的規(guī)則保持一致性，具體來說也就是“依據(jù)原則”和“不抵觸原則”。前者要求下位法的制定必須要有上位法的依據(jù)，后者要求下位法的規(guī)定不得與上位法的規(guī)定或原則相抵觸，否則將構(gòu)成下位規(guī)則的違法，并導(dǎo)致其無效的后果。如果涉及到有關(guān)基本權(quán)利和自由的限制，還需要遵守“法律保留”原則。

《立法法》第80條規(guī)定，沒有法律或行政法規(guī)的規(guī)定，規(guī)章不得自我賦權(quán)，不得減損公民的權(quán)利和自由，不得增加其義務(wù)。也就是說，在規(guī)章這個(gè)層面的立法，如果做權(quán)利義務(wù)的“加減法”，進(jìn)行權(quán)利義務(wù)的設(shè)定，應(yīng)受到原則和權(quán)限的法律限制。這個(gè)限制是最低限度的形式合法性的要求。如果違反了法律和行政法規(guī)的規(guī)定而設(shè)定權(quán)利義務(wù)，那么其合法性本身就將是一個(gè)巨大的問號(hào)。

在當(dāng)前數(shù)據(jù)治理的相關(guān)規(guī)則制定過程中，許多學(xué)者都指出了這些問題。比如，就《數(shù)據(jù)安全管理辦法》（征求意見稿）而言，在征求意見的過程中，很多業(yè)界專家和法律界學(xué)者都指出，該辦法的不少條文，特別是第23條、第25條、第30條、第31條等，都存在著缺乏上位法依據(jù)的問題，因而可能直接面臨形式合法性的危機(jī)。

另外像36條也存在同樣的問題。一個(gè)部門的規(guī)章對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者設(shè)定了向諸多國務(wù)院行政管理部門提供數(shù)據(jù)的義務(wù)，這種規(guī)定使網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者承擔(dān)巨大的義務(wù)，也使我國網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者在國際競爭環(huán)境中面臨不利問題。其上位法的依據(jù)到底是什么？數(shù)據(jù)治理的有效性追求，當(dāng)然無可厚非，但如果突破形式合法性要求，就會(huì)突破法治的底線，造成對法治的破壞。正因?yàn)槿绱耍覈⒘朔ㄒ?guī)、規(guī)章的備案審查制度和合憲性審查制度，對違法和不合憲的規(guī)則予以糾偏。

整個(gè)數(shù)據(jù)治理法律體系應(yīng)保持一致性

合法性的第二個(gè)層面是體系一致性，或者稱體系合法性。

這個(gè)問題跟前面所說的形式合法性有關(guān)系，但也有所不同。作為法治底線的合法性要求，主要是根據(jù)《憲法》和《立法法》所體現(xiàn)的依據(jù)原則和不抵觸原則。也就是要用這兩把尺子來看哪些條文逾越了原則。而所謂的體系合法性，主要是指數(shù)據(jù)治理的整個(gè)法律體系應(yīng)當(dāng)保持必要的一致性。對于當(dāng)前正在討論中的數(shù)據(jù)治理規(guī)則制定而言，最典型的問題就是，十三屆全國人大已經(jīng)對數(shù)據(jù)治理的一些重要立法做了規(guī)劃，包括個(gè)人信息保護(hù)、數(shù)據(jù)安全，還有民法典中的人格權(quán)編等。在這種情況下，先行制定位階較低的規(guī)章和規(guī)范性文件，就會(huì)存在立法的“層級(jí)錯(cuò)亂”問題。

體系的合法性，最主要的就是同時(shí)列入規(guī)劃的幾個(gè)不同位階的立法，是不是應(yīng)該保持一致？回答當(dāng)然是肯定的。你不能只考慮監(jiān)管機(jī)構(gòu)一馬當(dāng)先沖出來拋出一系列規(guī)則。如果是進(jìn)行試驗(yàn)性的立法，是不是也需要立法機(jī)關(guān)的特別授權(quán)。如果沒有任何特別授權(quán)就緊鑼密鼓地“開張”，不僅會(huì)面臨立法權(quán)限問題，也會(huì)給后續(xù)人大的立法帶來現(xiàn)實(shí)難題，也會(huì)使守法和合規(guī)面臨進(jìn)退兩難的困境。所以，當(dāng)前正在進(jìn)行的幾個(gè)管理辦法的制定，應(yīng)當(dāng)放在我國數(shù)據(jù)治理的整體和系統(tǒng)性立法體系中考慮。在法律還沒有出臺(tái)的情況下，管理的需要當(dāng)然是一個(gè)需要考慮的現(xiàn)實(shí)問題，但如果僅僅只考慮眼前的管理需要而不考慮數(shù)據(jù)治理立法的系統(tǒng)性，將會(huì)顧此失彼，在解決一些問題的同時(shí)，也會(huì)制造新問題。

實(shí)質(zhì)合法性包含安全與發(fā)展的平衡

數(shù)據(jù)治理合法性的第三個(gè)維度，也是業(yè)界最關(guān)心的問題，可以稱為實(shí)質(zhì)合法性問題。這是許多平臺(tái)像阿里、騰訊，還有許多傳統(tǒng)的行業(yè)像金融、電力、交通等行業(yè)對數(shù)據(jù)治理游戲規(guī)則最關(guān)心的問題，主要是本行業(yè)的發(fā)展問題，甚至是生存問題。這個(gè)問題就是數(shù)據(jù)治理中如何處理安全與發(fā)展的平衡問題。

安全與發(fā)展必須平衡考慮。網(wǎng)絡(luò)空間治理、數(shù)據(jù)治理，肯定是要考慮到數(shù)據(jù)安全、經(jīng)濟(jì)安全、公共安全、社會(huì)安全等。從更宏觀的層面來說，還需要考慮國家利益層面的安全。但是安全并不等于一味地對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者進(jìn)行控制，而是建立起互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和監(jiān)管的有效合作，既保護(hù)數(shù)據(jù)主體的權(quán)益，也實(shí)現(xiàn)國家利益和社會(huì)福利的最大化。技術(shù)權(quán)威就是這些新興的企業(yè)，監(jiān)管權(quán)威就是傳統(tǒng)的監(jiān)管者，甚至涉及到主權(quán)國家自身等等。他們的結(jié)合，有一個(gè)內(nèi)在的邏輯前提，那就是行業(yè)必須要不斷進(jìn)行升級(jí)和發(fā)展。如果離開了行業(yè)本身的升級(jí)發(fā)展，可能就把這個(gè)東西管死了，這將會(huì)從根本上損害國家安全和國家利益。在這個(gè)意義上，發(fā)展的問題本身就是安全問題。整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)、整個(gè)數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)，它的發(fā)展不光是產(chǎn)業(yè)的問題，在宏觀意義上也是國家安全的問題。因?yàn)橹挥锌窟@些企業(yè)不斷更新技術(shù)，不斷提升競爭力，我們才更能夠獲得安全。

從這個(gè)角度來看的話，同樣會(huì)發(fā)現(xiàn)幾個(gè)辦法里面，可能更多強(qiáng)調(diào)加強(qiáng)監(jiān)管的安全、秩序等目標(biāo)。雖然立法也在原則層面宣示了安全與發(fā)展并重的“平衡原則”，但在具體的內(nèi)容上，安全與發(fā)展出現(xiàn)了失衡，這是業(yè)界普遍的擔(dān)憂和焦慮所在。

比如說爭議比較大的《數(shù)據(jù)安全管理辦法》（征求意見稿）第25條。25條主要想象的場景就是網(wǎng)絡(luò)社交平臺(tái)。但由此可能帶來的問題是，社交平臺(tái)是否因此而被迫面對合規(guī)和侵犯公民通信自由的兩難選擇？

在數(shù)字經(jīng)濟(jì)全球博弈的背景下，建議充分考慮國內(nèi)規(guī)則的外溢性和競爭性，既要避免規(guī)則缺失導(dǎo)致中國在數(shù)據(jù)治理國際博弈中缺乏制度工具，也要避免規(guī)則過嚴(yán)扼制國內(nèi)企業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展，最終影響國家整體競爭力的提高。《數(shù)據(jù)安全管理辦法》（征求意見稿）第3條將“數(shù)據(jù)安全與發(fā)展并重，保障數(shù)據(jù)依法有序流動(dòng)”作為總則，值得肯定。但具體制度設(shè)計(jì)上仍以嚴(yán)監(jiān)管為主，促發(fā)展有帽子、沒抓手。草案全文40條，對企業(yè)新增各類義務(wù)高達(dá)30項(xiàng)，并且，監(jiān)管嚴(yán)厲，義務(wù)繁瑣，可能會(huì)不利于中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的走出去。此外，考慮到《辦法》還將適用于所有在中國境內(nèi)進(jìn)行數(shù)據(jù)收集處理的外國企業(yè)，過嚴(yán)的監(jiān)管究竟是否恰當(dāng)，需要再斟酌。

目前來看，數(shù)據(jù)安全管理辦法更多體現(xiàn)了對秩序的強(qiáng)烈偏好，這種偏好本身是沒有問題的，但是如果這一偏好損害了互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的利益，可能將會(huì)損害公共的利益，最終也會(huì)涉及到國家利益。

數(shù)據(jù)治理法治化

要考慮國內(nèi)法治與國際法治

數(shù)據(jù)治理的立法應(yīng)當(dāng)充分考慮以上所提到形式合法性、體系合法性和實(shí)質(zhì)合法性要求。

放在數(shù)字經(jīng)濟(jì)全球競爭和主權(quán)博弈的背景之中，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，互聯(lián)網(wǎng)治理、數(shù)據(jù)治理都不可能是關(guān)起門來進(jìn)行的，必須考慮游戲規(guī)則的外溢效應(yīng)和外部性。因此，數(shù)據(jù)治理的法治化問題，不僅需要國內(nèi)法治，也需要考慮國際法治，建立既促成維護(hù)國家利益又能進(jìn)行對話、競爭和合作的國際數(shù)據(jù)治理體系，以提升我們在國際數(shù)據(jù)治理體系中的話語權(quán)和治理能力。國內(nèi)數(shù)據(jù)治理規(guī)則體系的過分“內(nèi)化”，在單向度追求秩序的同時(shí)，如果脫離了國際數(shù)據(jù)治理的體系，就有可能被邊緣化，這不僅會(huì)危害國內(nèi)數(shù)據(jù)治理的效果，也會(huì)帶來數(shù)據(jù)治理引發(fā)的網(wǎng)絡(luò)安全和國家安全問題。