【摘要】數(shù)字經(jīng)濟從“互聯(lián)網(wǎng)階段”發(fā)展到“平臺時代”，頭部平臺企業(yè)的影響力日益凸顯，濫用共同市場支配地位行為時常發(fā)生，需要構(gòu)建完善共同市場支配地位制度對其進行規(guī)制。數(shù)字經(jīng)濟條件下，該制度的適用主要存在缺乏法律和理論供給、認定標準失靈、救濟措施不充分等問題。在做好數(shù)字經(jīng)濟反壟斷的宏觀背景下，應(yīng)從制度的調(diào)適、標準的優(yōu)化、救濟模式的擴充三個維度作出回應(yīng)，以助推數(shù)字經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展。

【關(guān)鍵詞】共同市場支配地位  數(shù)字經(jīng)濟  反壟斷法    【中圖分類號】D92    【文獻標識碼】A

數(shù)字時代對于共同市場支配地位制度的現(xiàn)實需求

數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展是建設(shè)現(xiàn)代化產(chǎn)業(yè)體系的有力支撐，也是加快形成新質(zhì)生產(chǎn)力、著力推動高質(zhì)量發(fā)展的重要舉措。當前，平臺經(jīng)濟作為數(shù)字經(jīng)濟的具體形式之一，對于促進我國數(shù)字經(jīng)濟蓬勃發(fā)展有積極作用。然而，網(wǎng)絡(luò)平臺侵害消費者權(quán)益、損害商戶利益的行為卻時有發(fā)生，大數(shù)據(jù)殺熟、私自調(diào)價等行為時常出現(xiàn)，需要監(jiān)管機構(gòu)對其進行有效規(guī)制。

共同市場支配地位通常形成于寡頭壟斷的市場中，指在一個行業(yè)中僅有少數(shù)幾個經(jīng)營者占據(jù)大多數(shù)市場份額，它們共同行使市場力量，對該市場影響力較大。隨著數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展，寡頭壟斷更容易成為常見的市場結(jié)構(gòu)，由此更容易引發(fā)數(shù)個經(jīng)營者協(xié)調(diào)彼此行動的濫用共同市場支配地位行為。數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展打破了傳統(tǒng)的市場格局，也對共同市場支配地位制度的適用提出了新挑戰(zhàn)。一方面，用戶數(shù)據(jù)分析、價格預測算法等技術(shù)工具的應(yīng)用使得平臺經(jīng)營者之間的協(xié)同行為更加隱秘和便捷，經(jīng)營者的試錯成本和違規(guī)風險明顯降低。另一方面，在數(shù)字技術(shù)的幫助下，數(shù)個平臺經(jīng)營者能夠采取一致行動，形成事實上的共同市場支配地位，卻不違反《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）中對經(jīng)營者數(shù)量和市場份額的限制。

同時，共同市場支配地位制度對于規(guī)制數(shù)字時代的寡頭市場壟斷具有特殊應(yīng)用價值。規(guī)制寡頭壟斷的反壟斷工具包括禁止濫用市場支配地位、禁止壟斷協(xié)議和禁止排除限制競爭的經(jīng)營者集中三種。在數(shù)字經(jīng)濟背景下，三者出現(xiàn)了一定的競合，而濫用共同市場支配地位行為在性質(zhì)上屬于濫用市場支配地位，與壟斷協(xié)議中的協(xié)同行為、經(jīng)營者集中內(nèi)的協(xié)同效應(yīng)均有交叉，是連接這三者的中樞，可以用來規(guī)制寡頭市場的壟斷行為。首先，壟斷協(xié)議的主要認定要素是經(jīng)營者通過意思聯(lián)絡(luò)形成通謀或協(xié)同行為，但通訊技術(shù)的變革和算法技術(shù)的應(yīng)用使得意思聯(lián)絡(luò)難覓蹤跡，其標識性大幅度減弱。其次，經(jīng)營者集中的主要方式是收購或取得其他經(jīng)營者的控制權(quán)，然而數(shù)字經(jīng)濟時代大平臺對小平臺的絕對影響力，以及大平臺通過換殼、套殼等方式創(chuàng)建小平臺等方式，使得協(xié)同效應(yīng)更加難以認定。濫用共同市場支配地位的規(guī)制不僅可以破除壟斷協(xié)議規(guī)制中意思聯(lián)絡(luò)的證明困境，還能作為協(xié)同效應(yīng)分析的一部分與經(jīng)營者集中制度形成有效互補，進而形成包括事前預防和事后規(guī)制的全面保護格局。

數(shù)字時代共同市場支配地位制度的適用難題

一是缺乏足夠的法律和理論供給。法律規(guī)則和理論的不足，導致在實踐中對于濫用共同市場支配地位的規(guī)制缺乏有效的指導。首先，共同市場支配地位未能形成獨立條款。我國的法律規(guī)定中，除《反壟斷法》第二十四條是關(guān)于共同市場支配地位的推定標準外，對此并無更加詳細的單獨規(guī)定。其次，我國的學理討論中雖然對此有所涉及，但尚未就共同市場支配地位的規(guī)則構(gòu)造和分析框架形成統(tǒng)一的認識。因而，實踐中對于共同市場支配地位的分析思路尚不明確，主要是通過數(shù)個經(jīng)營者的合計市場份額來認定它們具有共同市場支配地位，從而進一步認為數(shù)個經(jīng)營者各自具有單獨市場支配地位。該分析思路未能考慮到數(shù)字時代寡頭市場的復雜特性，導致濫用共同市場支配地位的認定與濫用單一市場支配地位有所混淆。基于數(shù)字經(jīng)濟下網(wǎng)絡(luò)的規(guī)模效應(yīng)和傳導效應(yīng)，濫用共同市場支配地位的影響將不再局限于單個市場，而是對多個市場形成生態(tài)性的壟斷威脅，對市場結(jié)構(gòu)造成的影響更為深遠。因此，有必要考慮將單一市場支配地位和共同市場支配地位進行分開表述，構(gòu)建能夠在數(shù)字時代適用的共同市場支配地位制度。

二是認定標準單一。我國在反壟斷執(zhí)法和司法過程中，主要以《反壟斷法》第二十四條對市場份額的推定標準來判斷共同市場支配地位。在數(shù)字時代的新經(jīng)濟模式下，算法的普遍使用使得共同市場支配地位的主體能夠具有絕對理性，反復的合作型博弈成為可能。預測型、自主型算法的發(fā)展更方便經(jīng)營者之間實施共同策略，監(jiān)督和懲罰背約行為的機制不斷完善，使經(jīng)營者之間形成了更為穩(wěn)定的共謀性均衡。同時，經(jīng)營者的跨界競爭和動態(tài)競爭導致相關(guān)市場的劃分和市場支配力量的確定日益困難，市場份額反映市場力量的指示性大大降低，單一的市場份額標準無法適應(yīng)愈發(fā)復雜的市場競爭狀況。鑒于此，市場份額標準應(yīng)當作為判斷共同市場支配地位的前提而非唯一標準，應(yīng)當在市場份額基礎(chǔ)上關(guān)注到共同市場支配地位的核心在于“共同”。合理確定濫用共同市場支配地位的適用條件及判定標準，應(yīng)先是考量在共同市場支配地位語境下數(shù)個經(jīng)營者的整體性，再是對經(jīng)營者的共同行為和實際市場力量進行進一步分析。

三是救濟措施不充分。目前《反壟斷法》用于規(guī)制壟斷行為的救濟方式主要包括責令停止、沒收違法所得或罰款三種措施，屬于行為性救濟。數(shù)字經(jīng)濟背景下，大平臺強者恒強、小平臺難以生存，通過超額利潤來彌補所產(chǎn)生的罰款金額對大平臺來說只是時間問題，濫用共同市場支配地位的低廉違法成本與取得的高昂收益容易使得一些經(jīng)營者甘愿鋌而走險。因此，這一處罰措施對一些已然處于共同市場支配地位的經(jīng)營者來說未能動搖其形成市場支配地位的根基，難以削弱其濫用行為的結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)。當下針對行為性救濟的其他措施我國并沒有在法律層面給予具體的規(guī)定，救濟措施類型存在規(guī)定空白導致共同市場支配地位的規(guī)制受限。此外，按照《反壟斷法》的規(guī)定，結(jié)構(gòu)性救濟的措施只適用于經(jīng)營者集中案件，且結(jié)構(gòu)性救濟對執(zhí)法者的專業(yè)性要求較高，一定程度上存在時效性不佳、執(zhí)法和監(jiān)督成本高昂等問題。

數(shù)字時代濫用共同市場支配地位法律規(guī)制的新思路

第一，調(diào)適共同市場支配地位制度。雖然共同市場支配地位與單獨市場支配地位在支配力性質(zhì)、行為手段和對市場績效的損害結(jié)果等維度存在共同點，但共同市場支配地位是根據(jù)經(jīng)營者的聯(lián)合效應(yīng)形成的寡頭市場結(jié)構(gòu)形態(tài)，更加側(cè)重于數(shù)個經(jīng)營者之間聯(lián)合產(chǎn)生的整體市場壟斷力。鑒于共同市場支配地位制度在數(shù)字時代規(guī)制寡頭市場壟斷過程中存在特殊價值，應(yīng)構(gòu)建區(qū)別于濫用單一市場支配地位的共同市場支配地位制度、確定共同市場支配地位的規(guī)制原則、明確其規(guī)制思路。一是建議在《反壟斷法》中明確提出“共同市場支配地位”的概念，在第二十四條中以“共同實體”的表述凸顯共同市場支配地位與單獨市場支配地位在主體上的區(qū)別，避免二者在適用上的混同。二是應(yīng)當從《反壟斷法》的立法目的出發(fā)，確立共同市場支配地位的規(guī)制原則。具體而言，在共同市場支配地位規(guī)制中以考量實質(zhì)性競爭缺失為根本遵循，在動態(tài)競爭中重點關(guān)注經(jīng)營者一致性行為的性質(zhì)和損害后果。三是應(yīng)當明確濫用共同市場支配地位的規(guī)制思路。首先，應(yīng)當考察的是數(shù)個經(jīng)營者明顯超出理性標準的一致行為的目的性；其次，應(yīng)當判斷相關(guān)市場中是否不存在實質(zhì)上的競爭；再次，考察涉及的數(shù)個經(jīng)營者對相關(guān)市場的支配力強弱；最后，衡量濫用共同市場支配地位行為所造成的實際后果。按照這樣的邏輯順序完成對濫用共同市場支配地位行為的認定，進而作為處罰的依據(jù)。

第二，優(yōu)化認定標準?？梢詫E用共同市場支配地位分解為“共同”和“支配”兩個要素，對內(nèi)考察數(shù)個經(jīng)營者之間的合意或共同行動，對外則考察經(jīng)營者作為整體在相關(guān)市場的控制力。從“共同”要素看，共同市場支配地位強調(diào)數(shù)個經(jīng)營者作為一個整體，共同擁有市場支配地位，因此形成合意既可以從外觀上有無對外的共同一致行為來判斷，也可以從實質(zhì)上的不同經(jīng)營者之間人、財、物之間是否存在緊密聯(lián)系來審視。人、財、物之間的緊密聯(lián)系具體包括人員任用的重復和資產(chǎn)、股權(quán)結(jié)構(gòu)之間的重疊以及經(jīng)營活動的自主性與否等方面。采取一致行動的認定需要考慮行為的相似性和目的性，以數(shù)個經(jīng)營者采取一致行動的動機來判斷其是否存在共同意志。通過這些具體的細節(jié)，可以判斷出經(jīng)營者之間是否存在控制與被控制的關(guān)系，并據(jù)此進一步推斷相關(guān)市場是否存在實質(zhì)競爭。應(yīng)當指出的是，對“共同”要素的認定是判斷共同市場支配地位的實質(zhì)標準，法律規(guī)定的推定標準也不能優(yōu)先于實質(zhì)標準適用。市場份額計算的方式雖然最為直接簡便，但不能僅據(jù)此就認定復雜市場環(huán)境下的支配地位。從“支配”要素看，在衡量數(shù)個經(jīng)營者對外支配地位時，應(yīng)當在市場份額的基礎(chǔ)上結(jié)合數(shù)字經(jīng)濟的特征對認定標準作出更為詳細的規(guī)定，以增強實踐中的專業(yè)性與可操作性。以平臺經(jīng)濟為例，經(jīng)營者控制市場的能力可以從平臺的經(jīng)營模式、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和對流量、價格的影響能力等方面進行考量；其他經(jīng)營者的依賴程度可以從用戶粘性、轉(zhuǎn)換平臺的成本和可能性等方面加以考慮；其他經(jīng)營者進入的難易程度可以從技術(shù)壁壘、平臺規(guī)模效應(yīng)、數(shù)據(jù)獲取難易等方面進行衡量。

第三，擴充救濟模式。從反壟斷執(zhí)法效果出發(fā)，需要在現(xiàn)有救濟措施的基礎(chǔ)上協(xié)調(diào)適用行為性救濟模式與結(jié)構(gòu)性救濟模式。在數(shù)字時代，平臺的產(chǎn)品和商業(yè)模式迅速更新迭代，行為性救濟模式能夠適應(yīng)動態(tài)變化的環(huán)境，提供靈活的救濟方案。結(jié)構(gòu)性救濟模式通過剝離資產(chǎn)、分業(yè)經(jīng)營和分割業(yè)務(wù)的方式，能夠恢復和重塑相關(guān)市場的競爭結(jié)構(gòu)，為降低共同實體的壟斷控制力和經(jīng)營者進入相關(guān)市場提供有效保障。不能因結(jié)構(gòu)性救濟的復雜性而放棄將其作為執(zhí)法工具的選擇，行為性救濟的靈活性能夠有效彌補結(jié)構(gòu)性救濟在時效性方面的不足，二者的協(xié)調(diào)適用是規(guī)制數(shù)字時代濫用共同市場支配地位的有效手段。在行為性救濟模式中，基于數(shù)據(jù)收集和算法對于數(shù)字平臺發(fā)展的驅(qū)動性，可以考慮依據(jù)防火墻條款、非歧視條款、修改搜索算法條款等增加救濟措施，以保證數(shù)字經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)的穩(wěn)定有序和高效發(fā)展。在結(jié)構(gòu)性救濟模式中，可以考慮對濫用共同市場支配地位的“國民級”大平臺增加強制拆分的行政處罰，以促使相關(guān)市場的有效競爭，實現(xiàn)良好的市場環(huán)境。在適用次序?qū)用?，?yīng)當基于個案具體分析和判斷，審慎適用結(jié)構(gòu)性救濟措施，只有當行為性救濟無法產(chǎn)生足夠的效果，或行為性救濟會給相關(guān)經(jīng)營者造成更為沉重的負擔時，才能夠采取相應(yīng)的結(jié)構(gòu)性救濟措施。在適用限度層面，應(yīng)當遵循比例原則，實施與濫用共同市場支配地位造成的壟斷損害相當?shù)木葷胧?，保證干預程度與救濟效果的平衡。同時，應(yīng)當在《反壟斷法》及相關(guān)法律文件中對不同模式的救濟措施進行系統(tǒng)性規(guī)定，以填補現(xiàn)有法律法規(guī)的空白，增強反壟斷執(zhí)法的透明性與規(guī)范性，提升經(jīng)營者對于違法后果的可預期性。

（作者分別為鄭州大學法學院副教授；鄭州大學法學院博士研究生）

【注：本文系國家社會科學基金項目“數(shù)據(jù)驅(qū)動型壟斷行為法律規(guī)制研究”（項目編號：18BFX189）和河南省高?？萍紕?chuàng)新團隊支持計劃資助項目“數(shù)據(jù)壟斷防控”（項目編號：211RTSTHN012）成果】

【參考文獻】

①胥智仁：《共同市場支配地位制度的理論演變與發(fā)展》，《競爭政策研究》，2022年第1期。

②李劍：《〈反壟斷法〉中推定的限度——對共同市場支配推定規(guī)則的反思》，《社會科學研究》，2021年第4期。

③張晨穎：《共同市場支配地位的理論基礎(chǔ)與規(guī)則構(gòu)造》，《中國法學》，2020年第2期。

④時建中：《共同市場支配地位制度拓展適用于算法默示共謀研究》，《中國法學》，2020年第2期。

責編/于洪清    美編/楊玲玲

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